Параграф 175

Во второй половине XIII века сексуальные контакты между мужчинами, как и многие другие «содомские грехи», в Европе считались тяжкими преступлениями, наказываемыми вплоть до смертной казни. В XVI—XVII веках произошло разделение между двумя видами содомии. Скотоложество по-прежнему считалось тягчайшим преступлением, которое наказывалось сожжением заживо. Однополые сексуальные контакты стали считаться менее серьёзным преступлением, за которое полагалась казнь мечом^[1].

На рубеже XVIII—XIX веков произошло смягчение средневекового законодательства^[2]. В 1791 году во Франции был принят новый уголовный кодекс, отменяющий наказания за преступления против нравственности^[3]. Позднее это ещё раз было подтверждено и уголовным кодексом Наполеона 1810 года^[4], который рассматривал в качестве «преступлений против морали» (фр. attentat aux mœurs) лишь те сексуальные действия, которые были связаны с нарушением прав третьих лиц^[5]. Наказуемыми оставались лишь насильственные сексуальные действия и сексуальные действия, совершенные в общественном месте или с лицом, не достигшим 15 лет (статьи 330—332)^[6][7].

Либеральное французское законодательство оказало влияние на многие южные и западные немецкие государства^[4]. Так, например, королевство Бавария, последовав образцу Наполеоновских кодексов, в своём уголовном кодексе 1813 года отменила все преступления без потерпевших, став первым немецким государством, декриминализировавшим гомосексуальные контакты между мужчинами^{[8][9][6][10]}. В последующие годы этому примеру последовали и некоторые другие германские государства, либо совсем отменившие наказания за однополые контакты между мужчинами, либо значительно уменьшившие сроки наказания^[11].

В отличие от многих других немецких государств Пруссия никогда не декриминализировала гомосексуальные отношения между мужчинами^[12]. В апреле 1851 года вступил в действие новый уголовный кодекс прусских государств, § 143 которого также предусматривал уголовное наказание за «противоестественный блуд между мужчинами»^[12][13]. После образования в 1866 году Северогерманского союза для него был создан новый единый уголовный кодекс, который в значительной мере ориентировался на прусский уголовный кодекс 1851 года, и «противоестественный блуд» (§ 143 прусского УК) был практически дословно перенят УК Северогерманского союза, получив в нём другой номер — § 152^{[14][2][15][13]}.

В 1870 году уголовный кодекс Северогерманского союза вступил в силу, однако параграф о «противоестественном блуде» получил в нём другой номер — § 175. Оттуда 15 мая 1871 года этот параграф без изменения и с тем же самым номером перешёл в уголовный кодекс Германской империи^[14][2].

В 1871 году произошло объединение германских государств в единую империю вокруг Прусского королевства, и с 1 января 1872 года новый уголовный кодекс вступил в силу в качестве основного уголовного кодекса на территории всей империи. Таким образом, § 175 УК Германской империи своими корнями уходит в прусский уголовный кодекс 1851 года и появляется в уголовной системе объединённой Германии через УК Северогерманского союза^[16].

Против новой волны уголовного преследования за «противоестественный блуд» выступала Бавария, в которой такие действия уже с 1813 года более не были противозаконными. Однако правительство Рейха «от имени всего германского народа» ответило отказом, сославшись на то, что большинство населения оценивает такие действия как преступные^[18].

Прошедшая в 1907—1909 годы череда громких процессов, связанных с делом Хардена-Ойленбурга, значительно усиливает антигомосексуальные настроения в обществе^[19][20].

В 1909 году создаётся специальная комиссия по разработке нового уголовного кодекса. Со стороны Имперского управления юстиции комиссии было указано сохранить наказание «противоестественного блуда между мужчинами» и распространить соответствующий параграф и на женщин^[21][22][23]. В 1913 году Уголовная Комиссия при Рейхстаге рекомендует дальнейшее усиление § 175. Работа по составлению нового уголовного кодекса продолжается вплоть до Первой мировой войны^[21][22][23]. В 1918 году после окончания войны в черновом варианте нового уголовного кодекса рекомендации 1913 года по усилению наказания сохраняются^[24].

С падением империи и созданием Веймарской республики были гарантированы свободы слова и собрания всем гражданам^[25]. В 1922 году под руководством министра юстиции Густава Радбруха завершается работа над черновым вариантом нового уголовного кодекса (E 1922). В окончательном варианте кодекса добровольные сексуальные контакты между взрослыми мужчинами больше не преследуются (преступными остаются проституция и принуждение с использованием зависимого положения)^[26].

Громкий судебный процесс над серийным убийцей Фрицем Хаарманном в 1924 году приводит к резкому скачку обвинительных приговоров по § 175 и новым дискуссиям об ужесточении законодательства^[27].

В 1925 году после смены кабинета министров однополые сексуальные контакты между мужчинами снова ставятся вне закона^[28][29]. В частности, § 296 «Всеобщего немецкого уголовного кодекса» предусматривал уголовную ответственность за половые контакты между мужчинами, став, таким образом наследником § 175^[30]. Кроме того, проект нового УК вводил дополнительный § 297 («Тяжкие случаи блуда между мужчинами»), наказывающий за проституцию, контакты с несовершеннолетними, а также принуждение к однополым сексуальным контактам между мужчинами^[30].

Ужесточение законодательства объяснялось попыткой защиты «здоровой молодёжи» не только от физического совращения, но и от завлечения в гомосексуальные группы путём активной пропаганды с помощью журналов и общественных мероприятий:^[31]

С 1925 по 1929 годы проект нового уголовного кодекса многократно обсуждался в Рейхстаге при различных его созывах^[28][32]. За его полную или частичную отмену выступали представители КПГ, СДПГ и НДП^[33][30].

16 октября 1929 года комитет по делам уголовного законодательства (нем. Strafrechtsausschuß) при Рейхстаге провёл голосование по судьбе антигомосексуального законодательства^[34]. В результате дебатов 15 голосами против 13 был отклонён § 296, криминализующий добровольные сексуальные контакты между взрослыми мужчинами^[35][33]. При этом подавляющее большинство поддержало введение нового § 297, выделяющего отдельно «тяжкий блуд между мужчинами» с применением служебного положения или зависимого положения партнёра, мужскую гомосексуальную проституцию и совращение мужчинами старше 21 года несовершеннолетних лиц мужского пола. Для подобных случаев было предусмотрено наказание от 6 месяцев тюрьмы до 5 лет каторги^[36][37][38]. Второе чтение законопроекта в уголовном комитете так и не состоялось, так как рейхстаг был досрочно расформирован рейхсканцлером Брюнингом и 14 сентября 1930 года состоялись новые парламентские выборы, на которых наибольший прирост получила НСДАП, став второй по величине фракцией в парламенте^[39].

В 1930 году начались переговоры между Германией и Австрией о правовой унификации, что приостановило планы по реформированию уголовного кодекса Германии^[40]. В марте 1930 года специально созданный правовой комитет по вопросам унификации законодательства обеих стран проголосовал 23 голосами «за» и 21 голосами «против» за сохранение ранее отвергнутого параграфа, криминализующего добровольные сексуальные контакты между взрослыми мужчинами^[41]. Переговоры продолжились до 1932 года, однако в связи с падением Веймарской республики планам они прекратились^[40].

Новая редакция параграфа 175 была утверждена 28 июня и вступила в силу с 1 сентября 1935 года^[43]. При этом была значительно изменена и расширена его формулировка. В частности, словосочетание «противоестественный разврат между мужчинами» было заменено на «разврат с другим мужчиной»^[44]. Это позволяло распространять закон на любые другие формы сексуального взаимодействия между мужчинами, в том числе и без непосредственного физического контакта^{[45][46][47][48][49][50]}.

Немного позднее решением Имперского суда по уголовным делам было дано следующее разъяснение (RGSt 73, 78, 80 f): состав преступления существует, если "объективно было задето общественное чувство стыда и субъективно было желание возбудить сладострастное желание одного из двух мужчин или третьего мужчины^[51][49]. Вторая часть § 175 давала судам возможность в «особо лёгких случаях» отказаться от вынесения наказания лицам, не достигшим на момент совершения «преступного деяния» возраста 21 года^[52].

Для случаев «тяжкого блуда» («совращение» молодёжи 14—21 лет, проституция, применение насилия или использование служебного положения или зависимого положения партнёра) был создан усиливающий параграф § 175a^[51][50]. Случаи сексуальных контактов с животными, также ранее включающиеся в параграф 175, были вынесены без смыслового изменения в отдельную часть — в § 175b^[53][46].

Всего в Третьем рейхе по параграфу 175 было осуждено около 50 тысяч мужчин^[54]. Территории, входящие в «старый рейх» и новые рейхсгау, образованные на аннексированных и оккупированных территориях, формально являлись равноправными управляемыми территориями (нем. Verwaltungsbezirk), однако новые территории имели отличное от «старого рейха» правовое пространство. Таким образом, уголовное право «старого рейха» не имело силу на новых территориях, на них действовала собственная законодательная база^[55]. В том числе это касалось и законодательства в отношении гомосексуальных контактов.

Для систематического учёта и контроля гомосексуальных мужчин 10 октября 1936 года секретным указом Генриха Гиммлера было основано Центральное имперское бюро по борьбе с гомосексуальностью и абортами под управлением гестапо^{[56][57][58][59]}. Основной задачей бюро было ведение огромной картотеки на всех гомосексуальных мужчин, а также мужчин, подозреваемых в гомосексуальности^[60][61][50].

Уже с 30-х годов гомосексуальных мужчин направляли в концентрационные лагеря под так называемые «защитные аресты», которые производились без суда и следствия. Находясь в лагерях, гомосексуалы проводили в них дни, недели или даже месяцы, прежде чем их дело официально передавалось юстиции^[62]. До середины 1930-х годов нахождение подозреваемых в гомосексуальных контактах мужчин в концлагерях носило временный характер^[63]. С декабря 1937 года, согласно новой редакции «Закона против опасных рецидивистов», неоднократно осуждённые по параграфу 175, как и другие «опасные рецидивисты» на неопределённый срок помещались в концентрационные лагеря^[64]. С 1940 года в концлагеря бессрочно стали направлять и всех освобождённых из тюрьмы гомосексуалов, имевших более одного партнёра^[65]. Точное количество гомосексуальных мужчин, депортированных в концентрационные лагеря, неизвестно. Сегодня принято считать, это число составляет от 5 до 15 тысяч человек^[66][67][68].

Особо жестоко Гитлер требовал наказывать членов партии и её основных подразделений за гомосексуальные контакты^[69]. В своём указе «О сохранении чистоты в СС и полиции» от 15 ноября 1941 года он усилил наказание по параграфам 175 и 175a для членов СС и полиции. Так, преступление по этим параграфам теперь каралось смертной казнью^{[70][71][72][73]}. В «менее тяжких случаях» минимальный срок ареста был увеличен до 6 месяцев^[70][71][74]. Лица, не достигшие 21 года к моменту совершения преступления и «совращённые» к преступлению, в особо лёгких случаях могли быть освобождены от наказания^[70][74].

С капитуляцией Германии 7 мая 1945 года территория страны была разделена на четыре зоны оккупации — американскую, британскую, французскую и советскую. На состоявшейся 17 июля 1945 года Потсдамской конференции представители «большой тройки» Антигитлеровской коалиции (США, Великобритания, СССР) приняли решение сохранить существующее на данный момент уголовное законодательство Германии и «поштучно» отменять законы, которые в своей основе содержат идеи национал-социализма или разделяют людей по расовому или социальному признаку^[75]. Для обеспечения правовой унификации союзниками был создан Контрольный совет, ставший верховным органом власти в оккупированной Германии.

С самого начала оккупации оставалось неясным, что делать с антигомосексуальными параграфами. В западной зоне оккупации, а затем и в ФРГ, параграф 175 был сохранён в его нацистской редакции, в коей он и просуществовал в Западной Германии до 1969 года без изменений^[76]. Контрольный совет законом N 11 от 30 января 1946 года отменил многие законы, принятые в Третьем рейхе, как неправовые, однако редакция § 175 от 1935 года в их число не входила^[77].

Суды на местах выносили приговоры по их нацистской версии. Однако, если в западных зонах оккупации судьи не сомневались в легитимности своих действий, то в советской зоне оккупации не наблюдалось чёткой линии в действиях судей^[78]. Так, например, уже 1 ноября 1945 года земельное правительство Тюрингии вернуло параграф 175 к варианту 1871 года. Саксония законом от 3 декабря 1945 года разом отменила все законы и постановления, принятые после 30 января 1933 года. В Саксонии-Анхальт высший земельный суд 25 июля 1947 года признал параграфы 175 (в новой версии) и 175a «типично нацистскими» и отменил их^[78]. В то же время Верховный суд Берлина в различных приговорах в 1946—1947 годах подтвердил легитимность нацистской редакции параграфа^[78]. Однако в феврале 1949 года на территории всех земель советской зоны оккупации текст параграфа 175 был официально возвращён к нацистской редакции^[79].

В первые послевоенные десятилетия перед Германией остро встал демографический вопрос. Федеральный канцлер Конрад Аденауэр 20 октября 1952 года в своём обращении к министру по делам семьи требовал повышения рождаемости и укрепления семьи через усиления желания иметь детей^[81]. В эпоху Аденауэра здоровая семья была объявлена «первоисточником» и «важнейшей ячейкой государства» и была поставлена под особую защиту статьи 6 Конституции ФРГ^[82]. Наряду с ужесточением законов о разводе, запретом абортов, противодействием планированию рождаемости и распространением противозачаточных средств, сохранение нацистской редакции § 175 стало одним из звеньев государственной «защиты семьи»^[82].

Все попытки обжалования закона в судебном порядке во всевозможных инстанциях отклонялись, и суды не находили признаков национал-социалистической идеологии и идеологии «расовой гигиены» в нацистской редакции параграфа 175^[77][83]. В то же время Верховный суд ФРГ в 1951 году постановил, что усиление параграфа 175 в 1935 году не носило идеологического национал-социалистического характера, хотя и признал, что этот параграф использовался нацистами и для борьбы с неугодными режиму персонами^[84].

Конституционный суд ФРГ 17 декабря 1953 года постановил, что новая редакция § 175 в 1935 году была принята в должном порядке и в течение многих лет применялась и не была оспорена^[85]. В своём решении от 10 мая 1957 года Конституционный суд также не нашёл признаков национал-социалистической идеологии в нацистской версии § 175 и подтвердил, что этот параграф «не противоречит идеям свободного демократического государства»^[76][86][87].

Истцы указывали в своём заявлении, что криминализация только лишь сексуальных контактов между мужчинами и установление разного возраста согласия для девочек и мальчиков при половом контакте с мужчиной (§ 182 устанавливал возраст согласия для девочек в 16 лет, а § 175a — для мальчиков в 21 год) противоречит статьи 3 Конституции ФРГ о равенстве мужчины и женщины^[89]. В своём решении суд указал, что статья 3 неприменима по отношению к гомосексуальности, ссылаясь на биологические различия между мужчиной и женщиной^{[90][91][92][93]}.

Кроме того, суд высказал мнение о том, что женская гомосексуальность не так опасна для общества, как мужская, сославшись на то, что, по мнению суда, лесбийская проституция и случаи совращения девочек женщинами распространены значительно меньше аналогичных феноменов в среде гомосексуальных мужчин и лесбиянство не так сильно заметно в обществе как мужская гомосексуальность^[94]. Кроме того, согласно тексту обоснования, сложно провести границу между лесбийскими отношениями и «нежной женской дружбой»^[95].

Также, по мнению суда, ввиду абзаца 1 статьи 2 Конституции ФРГ, свобода личности может быть ограничена, если она входит в противоречие с нравственными законами^[96][97][98]. При этом при определении понятия «нравственных законов» (нем. Sittengesetz) суд сослался на моральные представления двух крупнейших церквей (католической и евангелической)^[96][97]. Кроме того, суд выразил мнение, что отмена § 175 не лежит в компетенции Конституционного суда, а законодатель до сих пор не предпринял никаких действий по декриминализации^[99]. В усилении § 175 путём его распространения на любые формы гомосексуальной активности суд также не видел нарушения принципов правового государства, так как, по его мнению, с точки зрения нравственности практически нет никаких различий между этими различными формами сексуальных практик^[99].

Постановление Конституционного суда 1957 года вызвало резкий скачок количества вынесенных приговоров. Так, если в 1950 году по параграфам 175 и 175a было осуждено 1920 мужчин, то в 1958—1959 годы — уже по 3530 мужчин^[101]. Криминальная статистика показывает, что за первые 15 лет существования ФРГ по антигомосексуальному параграфу было осуждено почти 45 тысяч мужчин^[102][92]. Всего же в ФРГ до 1969 года было осуждено более 50 тысяч человек, что более чем в четыре раза превышает число приговоров, вынесенных за 1918—1932 годы в Веймарской республике^[101][92].

Либерализация антигомосексуального законодательства в ФРГ произошла на волне всеобщей «сексуальной революции». Законом от 25 июня 1969 года был изменён текст параграфа 175, в которой также были объединены случаи параграфа 175a^[103]. В новой редакции параграфа добровольные сексуальные контакты между мужчинами старше 21 года более не криминализировались^[104]. Наказывались лишь (в том числе и добровольные) гомосексуальные контакты с лицами, не достигшими 21 года, принуждение к однополому контакту с использованием зависимого положения и мужская гомосексуальная проституция^[104].

Законом от 23 ноября 1973 года правительство ФРГ приняло новую редакцию параграфа 175, в которой возраст сексуального согласия для сексуальных контактов между мужчинами был снижен с 21 года до 18 лет^{[105][104][106]}. Кроме того, было отменено преследование мужской гомосексуальной проституции и дополнительная квалификация, связанная с использованием зависимого положения несовершеннолетнего, так как она уже присутствовала в гендерно-нейтральном параграфе 174^[105]. Также в тексте закона исчезло слово «разврат» (нем. Unzucht), которое было заменёно на более нейтральное словосочетание «действия сексуального характера» (нем. sexuelle Handlungen)^[107].

Текст параграфа 182, определяющий возраст согласия для гетеросексуальных контактов в 16 лет, был слегка подкорректирован, однако его смысл остался неизменным^[108]. Конституционный суд ФРГ в том же году подтвердил конституционность разных возрастных планок для гомосексуальных и для гетеросексуальных контактов^[106].

В 1980 году Свободная демократическая партия предложила полную отмену параграфа 175, встретив отпор со стороны блока ХДС/ХСС^[109]. Полную отмену закона поддерживали также Партия зелёных и Германская коммунистическая партия^[110].

В 1952 и в 1957 годах при правительстве ГДР были созданы инициативные группы, целью которых была разработка нового уголовного кодекса. В обоих случаях правительству было рекомендовано отменить уголовное преследование добровольных сексуальных контактов между мужчинами с сохранением наказания за принуждение и проституцию^[111]. Однако в 1959 году эти предложения были отвергнуты правящей партией СЕПГ по причине «несовместимости гомосексуальности с социалистической моралью»^[112].

Предложенный в 1968 году министром юстиции ГДР Хильдой Беньямин проект нового уголовного кодекса вызвал обширные дискуссии в правительстве. Среди прочего, проект предусматривал отмену наказания за добровольные гомосексуальные контакты^[113][114]. Утверждённый Народной палатой новый уголовный кодекс ГДР, в котором однополые сексуальные контакты между мужчинами старше 18 лет более не криминализируются, вступает в действие 1 июля 1968 года^[110][114].

Следует отметить, что совершеннолетие в ГДР уже с 1950 года наступало в 18 лет. В то же время в ФРГ вплоть до 1975 года молодые люди до 21 года по-прежнему считались несовершеннолетними (§ 2 BGB)^[115][116]. Таким образом, § 151 нового уголовного кодекса ГДР устанавливал возраст сексуального согласия для однополых контактов (причём как между двумя мужчинами, так и между двумя женщинами) на отметке в 18 лет, в то время как возраст согласия для разнополых контактов, согласно § 149 УК ГДР, составлял 16 лет^[114].

Параграф 3 нового УК ГДР предписывал отказываться от наказания за деяния, не оказывающие влияния на права и интересы граждан и общества. Основываясь на этом, Верховный суд ГДР без каких-либо публичных дебатов в своём решении от 11 августа 1987 года постановил отказаться от уголовного преследования за гомосексуальные контакты с лицами старше 16 лет. Вскоре законом от 14 декабря 1988 года § 151 УК ГДР был полностью отменён, и было предписано в отношении гомосексуальных контактов использовать те же правовые нормы, что и для гетеросексуальных (то есть согласно § 149 УК ГДР)^{[118][119][120]}.

Возраст сексуального согласия для однополых и для разнополых контактов был уравнен и составил 14 лет, а сексуальные контакты с подростками 14-16 лет (как однополые, так и разнополые) оставались преступными лишь в случаях использования отсутствия «половой зрелости» подростка, в соответствии с § 149 УК ГДР. Таким образом, гомосексуальные контакты более не упоминались в уголовном кодексе страны^[119]. Новое правило вступило в силу 1 июля 1989 года^[119].

Несмотря на либерализацию законодательства, государство, как и в соседней ФРГ, так и не признавало осуждённых в Третьем рейхе по § 175 жертвами репрессий^[110].

С целью приведения законодательства к единой норме 31 мая 1994 года Бундестаг под управлением «чёрно-жёлтой коалиции» христианских и свободных демократов при поддержке Социал-демократической партии, Партии демократического социализма и Партии зелёных окончательно отменили § 175 УК ФРГ и § 149 УК ГДР, и предписания § 182 УК ФРГ в новой редакции были сформулированы в гендерно-нейтральной форме и распространены в том числе и на гомосексуальные контакты обоих полов, а также на сексуальные контакты взрослых женщин с подростками мужского пола, не достигшими 16 лет. Соответствующий закон вступил в силу 11 июня 1994 года^{[121][122][123]}. Таким образом, на территории западной Германии в 1994 году впервые в истории немецкой государственности были криминализированы добровольные сексуальные контакты совершеннолетних женщин с подростками 14-15 лет обоих полов^[124].

22 марта 2017 года правительство Германии предложило законопроект, автором которого выступил министр юстиции ФРГ Хайко Маас, отменяющий все приговоры по § 175, вынесенные в послевоенной Германии. Кроме того, закон предполагает компенсацию осуждённым в размере 3000 евро за приговор плюс 1500 евро за каждый начатый год тюремного заключения. Законопроектом также была предусмотрена и «коллективная реабилитация» в форме финансовой поддержки Федерального фонда Магнуса Хиршфельда в размере 500 тысяч евро ежегодно^[125]. 23 июня 2017 года закон был принят Бундестагом, однако в последней окончательной редакции проекта был изменён возраст согласия с 14 на 16 лет, тем самым мужчины, осуждённые по параграфу 175 за контакты с подростками 14-15 лет были исключены из реабилитации^[126].