АссистентНовый вопросИсторияОбласти знаний
Партнёрские проектыСпецпроектыСтать автором
Сменить язык
О РУВИКИ
ПолитикаВнешняя политикаМеждународное правоПравовой обычай

Правовой обычай

Правовой обычай — это неписаное право, которое возникает не посредством законодательства, а основывается на длительном применении правовых представлений и правил, которые участники правовых отношений признают обязательными. Высшие судебные инстанции и юридическая литература признают правовой обычай равноправным с законами.

Основные сферы применения правового обычая связаны с гражданским и торговым законодательством, обычаями делового оборота и торговыми обычаями, а также с иными вопросами, не урегулированными прямо в законах, например, с немецким правом на герб и правом каждого. Также в международном праве правовой обычай играет важную роль.

Правовой обычай, ограниченный кругом применяющих его лиц, например, обычай, основанный на практике объединения, называется обсерванцией.

Правовой обычай в общей теории источников права

Понятие

Согласно определению Федерального конституционного суда, правовой обычай возникает не посредством формальной процедуры установления нормы, а через длительную фактическую практику. Эта практика должна быть постоянной и непрерывной, а также равномерной и всеобщей (longa consuetudo). Среди участников правовых отношений правовой обычай признаётся обязательным (opinio iuris)[1].

Похожее определение даёт Федеральный суд Германии, который видит в правовом обычае длительную практику, поддерживаемую правовым убеждением или волей к формированию права соответствующих кругов[2].

Также формулировки юридической доктрины требуют наличия этих двух элементов. Правовой обычай возникает из длительной, равномерной практики и убеждённости участников процессов, что эта практика не является произвольной или необязательной, а юридически обязательна (opinio iuris sive/vel necessitatis, opinio iuris et/ac necessitatis), то есть проявляется как воля к действию права со стороны сообщества или его органов[3]. Иногда выделяют и третий элемент — формальный, как условие существования или действительности, а именно — что практика по содержанию настолько определённа, что может быть сформулирована как правовая норма.

Правовой обычай не выводится из писаного права, а основывается на правовой традиции, создающей обязательность. Правовая традиция охватывает институты и нормы, происхождение которых неизвестно, но в необходимости их существования никогда не возникало сомнений[4]. При отсутствии юридической обязательности речь идёт лишь о привычке, которая сама по себе не создаёт права. Правовой обычай, сформированный в соответствии с законом, приравнивается к писаному праву, если только правопорядок не требует прямо писаного регулирования[5].

Правовой обычай является частью общей правовой системы, которая состоит из естественно-правовых и обычных компонентов, но преимущественно из писаного права. Неписаный правовой обычай отличается от позитивного права, установленного посредством письменной фиксации, тем, что не принимается государственными органами (законодательной, частично также исполнительной) в рамках процедур нормотворчества. Тем не менее, в профессиональных кругах правовой обычай часто также рассматривается как позитивное право, но при этом разделяет с естественным правом идею до- и внегосударственного права. Также подразумевается, что отцами конституции правовой обычай признавался как «исторический феномен», поэтому не было необходимости принимать по нему решения с государственной властью[6].

Соотношение с законом

Правовой обычай во многих правопорядках признаётся самостоятельным источником права наряду с формальным законом, то есть обладает равной обязательной силой[7]. Такой подход был разработан пандектной школой, ориентированной на историческую школу права, которая опиралась на традицию рецепированного римского права. Требуемая обязательная сила приводит даже к тому, что правовой обычай может развиваться не только praeter legem, но и contra legem и должен учитываться[8]. Secundum legem правовой обычай встречается в устоявшейся интерпретации неопределённых правовых понятий как обычной интерпретации (толкование нормы закона посредством правового обычая)[3]. Благодаря равенству формального законодательства и правового обычая, применяется также правило Lex posterior derogat legi priori[9].

В римском праве законодательство (lex) и «обычай предков» (mos maiorum) в рамках ius civile долгое время существовали на равных[10]. Leges заняли доминирующее положение позднее, хотя полномочия менялись (см. плебисциты, сенатусконсульты).

Также правопорядки Федеративной Республики Германия содержат правовой обычай. Особое значение он имеет в международном праве. В международном уголовном праве запрет на создание уголовных норм посредством правового обычая не столь строг.

Соотношение с судебным правом

Согласно господствующей точке зрения, правовой обычай также следует отличать от так называемого судебного права, которое является продуктом современной методологии и теории источников права. В XIX веке пандектисты называли это право судебной практикой. Судебная практика не обязательно означала устоявшуюся судебную практику, часто она применялась только во внутренних кругах суда, но всё же имела черты определённой устойчивости. Понятие судебного права сегодня меньше связано с постоянством судебной практики, а скорее означает особые правовые отклонения от законодательства, то есть уже действующего права. Судья в своём решении выходит за пределы позитивно-правового регулирования, поскольку формирует предписания с оценочной точки зрения. Новое право в собственном смысле при этом не создаётся[11][12][13].

В последнее время иногда предполагается плавный переход от правотворческих решений по отдельным случаям (судебное право) через постоянную судебную практику высших судов, которые длительно придерживаются определённой правовой позиции, к правовому обычаю. Эта точка зрения исходит из того, что прецеденты, то есть прецедентные решения высших судов, со временем становятся общеобязательными. Тем не менее, чёткое различие между судебным правом и правовым обычаем сохраняется: если в судебном праве судебная практика может в любой момент изменить свои решения и развитие в силу лучшего понимания, то правовой обычай, приравненный к писаному праву, может быть изменён только законодателем (законодательной властью). Следовательно, даже постоянная судебная практика высших судов не является формированием правового обычая. Судебное право становится релевантным в дискурсе о правовом обычае только тогда, когда в спорном решении формулируются нормы, претендующие на всеобщий характер, а не только предписания для конкретного случая. Эта претензия ориентирована на повышенный интерес к теории источников права, при этом неважно, выражается ли она явно или подразумевается[14][15].

С более социологической точки зрения против различия между правовым обычаем и судебным правом выдвигается аргумент, что именно судьи решают вопрос о действии правового обычая, и поэтому правовой обычай в конечном счёте является «правом юристов» (Макс Вебер)[16].

Правовой обычай в светских правопорядках

Правовой обычай в Федеративной Республике Германия

Действие как источник права

В немецком правопорядке правила, основанные на правовом обычае, в принципе признаются[17]. В конституции отсутствует адекватное положение о связывающей силе правового обычая. Из абз. 3 и абз. 1 Основного закона можно лишь вывести, что суды связаны «законами»[18][19]. С учётом и след., это означает, что требуется надлежащая процедура нормотворчества, в рамках которой создаются формальные законы. Таким образом, Основной закон не устанавливает действительности правового обычая, и обязательность его применения сомнительна[20]. Однако господствующее мнение трактует это шире и связывает исполнительную власть и судебную власть с «законом и правом», включая и «правовой обычай»[21]. Включение правового обычая в ст. 20 абз. 3 Основного закона обосновывается по-разному: с одной стороны, формулировка рассматривается как «всеобъемлющая», не допускающая иного вывода[22], с другой — правовой обычай соответствует «древней немецкой конституционной традиции», которую Основной закон не ставит под сомнение[23]. Также, учитывая историческую ситуацию, ориентированную на преемственность действующей правовой доктрины, не может быть иного результата.

Для гражданского права иногда привлекался EGBGB, чтобы через обязательность формальных законов опосредованно обосновать обязательность законов в материальном смысле и правового обычая, поскольку формальные законы предписывают такую обязательность[24]. Его формулировка гласит: «Законом в смысле Гражданского кодекса и настоящего закона является любая правовая норма». Однако в основном, с учётом работ комиссии по Гражданскому кодексу, считается, что речь идёт не о «правовой норме» как таковой, а о «действующей правовой норме», которая не может быть действительной только фактически[25]. Изначально даже планировалось законодательно признать правовой обычай; однако от этого отказались, предоставив его формирование судебной практике и профессиональным кругам[26]. Хотя в смысле ст. 2 EGBGB любая правовая норма считается законом, в итоге нормативное признание правового обычая отсутствует.

Исторический экскурс

Особое значение учение о правовом обычае имело в Германии, пока римское право в силу рецепции считалось правовым обычаем — вплоть до 1 января 1900 года. Это объяснялось тем, что действовавшее тогда общее право несмотря на юстиниановские кодификации Corpus iuris civilis рассматривалось как некодифицированное право. Особенно Георг Фридрих Пухта в XIX веке научно развил учение о правовом обычае, при этом его интерпретация подверглась фундаментальной критике Эрнста Цительманна[27]. Отправной точкой правопонимания Исторической школы было высказывание Савиньи. Согласно ему, право возникает «сначала через обычай и народную веру, затем через юриспруденцию...». Право возникает из повсеместно действующих внутренних, скрытых сил, а не из произвольного акта законодателя[28]. Если Савиньи также указывает на народный дух как источник права и, следовательно, на «народ в естественном смысле», он противопоставляет это политическому сообществу, следующему понятию права Просвещения, теории разума[29]. В Исторической школе правовой обычай признавался правом, поскольку всё право, включая позитивное законодательство, находит своё основание в формуле правового обычая. Правовой обычай обладает нормативной силой сам по себе[30]. Такой нормативно-обязательный статус правовой обычай получает через государственное признание, при необходимости — разрешение. Признание правового обычая может быть установлено посредством прямых позитивно-правовых норм, а при их отсутствии — через констатацию, что законодатель не хотел запрещать правовой обычай, то есть сознательно этого не сделал, что приравнивается к разрешению[31].

Учению о правовом обычае Савиньи и Пухты последовала судебная практика созданного в 1879 году Рейхсгерихта[32]. Степень внедрения в юридическую практику была высока, поэтому значимость правового обычая не оспаривалась и он был принят как само собой разумеющийся источник права[33]. Рейхсгерихт как первый общегерманский суд общей юрисдикции опирался на предшествующую партикулярную практику высших апелляционных судов (Obertribunale) и Рейхсверховного торгового суда[34].

Субъективные и объективные элементы правового обычая

Правовой обычай, претендующий на устойчивость, требует для своей легитимирующей и интегративной функции уверенности в своей решающей силе. Для этого необходимы убеждённость в правильности права и его постоянное осуществление. Если вследствие существенных изменений условий происходит разрыв с правом, парламентский законодатель может в любой момент отреагировать и дерогировать его, поскольку обладает неоспоримой прерогативой нормотворчества[35]. Исходя из этого, возникает вопрос о специальном обосновании правового обычая, о предпосылках его признания. Правовой обычай, в этом смысле, противоречит стремлению к научной открытости права, ориентированного на будущее[36].

В качестве субъективного элемента по господствующему мнению выделяется «правовое убеждение». Это ключевое понятие. Обычайная норма должна быть справедливой и/или целесообразной[3]. Решение, отклоняющееся от такой «привычной» нормы, должно восприниматься как несправедливое или нецелесообразное, чтобы привычная норма могла стать правовым обычаем. В какой мере этот подход удовлетворяет критерию убеждённости в правильности, зависит от этических оснований признания. Одни считают, что правила должны быть этически допустимыми; другие требуют, чтобы они воспринимались как этически необходимыми. Это отражает градацию условий эффективности для оценки человеческих поступков. Аналогичные требования предъявляются к целесообразности правила[37][38] и возможности его ограничения. Если правовой обычай возник в правовых и экономических отношениях и получил признание, то, как правило, он также целесообразен. В рамках индивидуальной справедливости Федеральный суд Германии при изменении судебной практики предоставляет отдельную защиту доверия[39].

Для объективного элемента постоянная судебная практика играет конституирующую роль. Совместимость потенциального правового обычая с остальной правовой системой первоначально оценивается только судьёй[40]. Предоставляя судье возможность оценки, содержание потенциального правового обычая и его защиту доверия он определяет исходя из целесообразности. Однако требуется, чтобы существовала постоянная, подтверждённая высшей судебной инстанцией практика. Чем интенсивнее предшествующий научный дискурс, тем скорее формирующаяся обычная норма становится самоочевидной частью правовых и экономических отношений. Внесудебный правовой обычай может даже утвердиться как обязательный вопреки закону[41].

Сферы применения

Классическими гражданско-правовыми институтами обычного происхождения являются обеспечительный перевод собственности в современном смысле[37] по § 930 BGB, а также ныне закреплённые законом институты culpa in contrahendo (c.i.c.) и позитивного нарушения договора (pVV)[42]. В ряде правовых норм делается ссылка на обычаи и традиции, например, в торговых положениях § 346 HGB или при усмотрении в рамках принципа добросовестности по § 242 BGB. Также забота о покойных закреплена как правовой обычай и не является частью наследственного права.

Особенно детально урегулировано в Германии административное право. Однако и здесь встречаются до сих пор неписаные правовые нормы, например, в праве на возмещение вреда, причинённого государством. Обычайного происхождения являются принцип компенсации[43], ныне закреплённый принцип свободной отмены незаконных административных актов[44] или служебное право на помещение[45].

В некоторых случаях правовой обычай, который в остальном полностью приравнивается к писаному праву, получает особое регулирование со стороны законодателя. Так, уголовная ответственность в Германии не может быть установлена правовым обычаем, поскольку абз. 2 Основного закона ФРГ требует, чтобы уголовная ответственность была определена законом до совершения деяния (nulla poena sine lege). Однако и здесь нет строгой последовательности, поскольку в благоприятных для обвиняемого случаях встречаются обычные подходы, например, в основаниях для оправдания[46]. Наиболее известный пример — право учителя на наказание, которое Федеральный суд Германии ещё признавал в основных чертах, но оно утратило силу после изменения общественных взглядов[47].

Прекращение правового обычая

Для desuetudo, прекращения правового обычая, достаточно утраты убеждённости соответствующих правовых кругов в правильности регулирования. Длительная практика неприменения не требуется[48].

Обсерванция как особая форма правового обычая

Качеством правового обычая могут обладать и практики, существующие внутри автономных корпораций. В этом случае говорят об источнике права — обсерванции. Федеральный суд Германии, например, признаёт её при специальных практиках объединений, если они не охватываются уже правовым обычаем[49]. Особенность обсерванции в том, что, как правило, совпадают субъект, устанавливающий устав, и субъект, формирующий правовой обычай. В определённых случаях обсерванция дополняет устав и применяется, например, если практика объединения, на продолжение которой рассчитывают члены, не внесена в реестр объединений. Среди членов она воспринимается как само собой разумеющееся. Однако обсерванция не может нарушать устав из-за отсутствия регистрации. В этом случае устав как установленное право имеет более высокий ранг[50]. Это отличает обсерванцию от правового обычая[51].

Право суда на установление фактов (§ 293 ГПК)

Суд вправе устанавливать существование и содержание правового обычая по собственной инициативе § 293 ГПК. Это распространяется и на кассационную инстанцию[15].

Правовой обычай в Австрии

В Австрии для возникновения правового обычая также требуется длительная, всеобщая и равномерная практика (то есть применение) определённых правил. Кроме того, практика должна быть поддержана убеждённостью, что применяемые правила являются правом (opinio iuris).

В этом смысле в австрийском праве можно обнаружить ряд норм, например, в праве наследования фермерского хозяйства применяется принцип, что преемник фермы после её получения должен «иметь возможность существовать»; право гулять по чужим лугам и полям (законодательно закреплено только для лесов в Лесном законе), собирать грибы и цветы.

§ 10 ABGB устанавливает, что на обычаи можно ссылаться только в случаях, когда закон прямо на них указывает. Это положение, например, применяется к обычаям делового оборота (§ 914 ABGB ссылается на «практику добросовестного оборота» для дополнительного толкования договора) или торговым обычаям (§ 346 UGB: «Между предпринимателями следует учитывать действующие в деловом обороте обычаи и традиции.»)

Согласно меньшинству мнений в австрийской юриспруденции (прежде всего представителям чистой теории права Кельзена), в Австрии вообще не существует правового обычая. Эти представители обосновывают это тем, что австрийская федеральная конституция регулирует только возникновение права посредством закона, и это регулирование является исчерпывающим, так что — как и вывод из основной нормы — для правового обычая не остаётся места. Преобладающее мнение в Австрии считает, что федеральная конституция действительно регулирует только возникновение права посредством сознательной правотворчества, но её молчание по вопросу правового обычая не следует трактовать как его полное отрицание. Также § 10 ABGB не противоречит действию правового обычая, а лишь ограничивает сферу его применения. Коинг отмечает, что § 10 ABGB исходил из отмены правового обычая как источника права[52].

Правовой обычай в Швейцарии

Для гражданско-правовых споров ст. 1 Гражданского кодекса называет правовой обычай вспомогательным источником права для вопросов, по которым в законе нет предписаний. Для уголовных дел ст. 1 Уголовного кодекса прямо исключает правовой обычай[53].

См. также по развитию права в Швейцарии: пандектная школа, историческая школа права, социология права

Правовой обычай в других странах континентальной Европы

Так же, как и Гражданский кодекс Швейцарии, испанская ст. 6 Código Civil допускает правовой обычай только как дополнение к законодательству. С унификацией права во Франции посредством Code civil от 21 марта 1804 года (30 Вандеоз XII года), правовой обычай также допускался только в случае отсутствия собственного регулирования в Code civil[54], как и в итальянском Codice civile 1865 года. Для всех этих кодификаций было характерно, что правовому обычаю не признавалась дерогирующая сила по отношению к законодательству. Похожая судьба постигла и право юристов[52].

Правовой обычай в религиозных сообществах

Общие положения

Появление правового обычая в религиях неоднократно приводило к трудностям или особым проблемам. В частности, часто критиковалось, что «обычай» в религии, основанной на откровении автоматически означает произвольное искажение изначального откровения. Однако часто возражают, что древние представления должны быть адаптированы к современным условиям.

Так, например, реформаторы католической церкви упрекали в введении новых таинств, а затем сами отвергали, по их мнению, неаутентичные традиции.

Еврейский Талмуд («обучение, изучение») представляет собой интерпретативное развитие Торы. В вопросе о том, завершено ли откровение или нет, ортодоксальный и реформистский иудаизм расходятся.

В исламской правовой теории ʿурф и ʿада, то есть неписаный правовой обычай, который не может быть выведен ни из Корана, ни из нормотворчества пророка Мухаммед, ни из консенсуса или кияса, признаются самостоятельным источником права. Одна из известных исламских правовых максим гласит: «Обычай имеет юридическую силу» (al-ʿādatu muḥakkama). Как эта максима, так и принцип «Определение посредством ʿурф приравнивается к определению посредством священного текста» (at-taʿyīn bi-l-ʿurf ka-t-taʿyīn bi-n-naṣṣ) были включены в Меджелле, гражданский кодекс Османской империи, разработанный в 1869–1876 годах (там ст. 36 и 45).

Правовой обычай в каноническом праве

Каноническое право, старейшая ныне действующая и широко распространённая правовая система, различает в канонах 23–28 Codex Iuris Canonici три вида обязательного правового обычая: соответствующий закону (secundum legem), противоречащий закону (contra legem) и восполняющий пробелы в законе (praeter legem).

См. также

Примечания

  1. ↑ BVerfGE 22, 114 ff. (121) и 28, 21 ff. (28).
  2. ↑ BGHZ 37, 219 ff. (222), а также BGHSt 8, 360 ff. (381).
  3. ↑ 1 2 3 Эннеккерус, Ниппердеи: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Тюбинген 1952–1955, с. 264 и сл.
  4. ↑ Max Kaser: Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, in: Forschungen zum Römischen Recht. Band 36, Böhlau, Wien/Köln/Graz 1986, ISBN 3-205-05001-0, с. 21–33 (23); примеры: patria potestas как власть главы семьи (см. Ульпиан, Дигесты 1, 6, 8pr.) или недопустимость дарения между супругами (сегодня — «неименованное предоставление», см. Ульпиан, Дигесты 24, 1, 1).
  5. ↑ Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu, Hofmann, Hopfauf: Kommentar zum Grundgesetz – GG. 12. Auflage 2011, Einleitung Rn. 102.
  6. ↑ Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, с. 25 и сл. (27).
  7. ↑ Эннеккерус, Ниппердеи: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Тюбинген 1952–1955, с. 271.
  8. ↑ Helmut Köhler: BGB Allgemeiner Teil. 28. Auflage, München 2004, с. 4; Karl Larenz в Neue Juristische Wochenschrift 1951, с. 497.
  9. ↑ Helmut Köhler: BGB Allgemeiner Teil. 28. Auflage, München 2004. с. 4.
  10. ↑ Max Kaser: Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, in: Forschungen zum Römischen Recht, Band 36, Böhlau, 1986, с. 24.
  11. ↑ Bernd Rüthers: Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts. Beck, München 1999; 10. Auflage (mit Christian Fischer, Axel Birk): Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, Beck, München 2018. ISBN 978-3-406-60126-2. Rn. 235.
  12. ↑ Georg Müller: Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel 1979, с. 101 и сл.
  13. ↑ Christian Eduard Ziegler: Selbstbindung der dritten Gewalt, (диссертация, Франкфурт-на-Майне 1993). с. 37.
  14. ↑ Friedrich Müller: Richterrecht, Elemente einer Verfassungstheorie IV, Berlin 1986, с. 20. [Автор, однако, говорит не о создании норм, а о создании текстов норм.]
  15. ↑ 1 2 BGH, решение от 13 мая 1965 – Ia ZB 27/64; опубликовано в: Neue Juristische Wochenschrift 1965, с. 1862.
  16. ↑ Так, например, Кюль/Райхольд/Ронелленфитш: Einführung in die Rechtswissenschaft. Reihe: Juristische Kurzlehrbücher. Beck, München 2011. ISBN 978-3-4063-6575-1. § 6 Rn. 18 m.w.N.
  17. ↑ BVerfGE 22, 114 (121); 28, 21 (28 f.); 34, 293 (303 f.); 57, 121 (134 f.); 61, 149 (203 f.); Клаус Штерн: Staatsrecht, Band I, с. 09 f.; тот же, Band II, с. 579 f.; Axel Hopfauf, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf: Kommentar zum Grundgesetz – GG. 12. Auflage 2011, Einleitung Rn. 102.
  18. ↑ Мнение, что под ст. 97 Основного закона подпадает и правовой обычай, в частности, выражено Claus Dieter Classen в Mangold/Klein: Kommentar zum Grundgesetz: GG, Art. 97 Rn. 11; Fritz Ossenbühl in: Isensee, Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band III, § 61 Rn. 15.
  19. ↑ Manfred Bertelmann: Die Ratio decidendi zwischen Gesetzesanwendung und Rechtssatzbildung anhand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Bonn 1975, с. 40.
  20. ↑ Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, с. 16 и сл. (17).
  21. ↑ Karl-Peter Sommermann в Mangold/Klein: Kommentar zum Grundgesetz: GG, Art. 20 Abs. 3, Rn. 255.
  22. ↑ Norbert Kortgen: Probleme des Gewohnheitsrechts (диссертация, Франкфурт-на-Майне 1993). с. 194 и сл.
  23. ↑ Roman Herzog в Maunz-Dürig, Grundgesetz, Art. 20, Abschnitt VI, Rn. 49, 52.
  24. ↑ См. аргументацию Hans Jürgen Sonnenberger: Verkehrssitten im Schuldvertrag. Beck, München 1970, ISBN 3-406-02902-7, с. 283 (= Münchener Universitätsschriften 12); Detlef Merten: Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung, in: Deutsches Verwaltungsblatt 1975, с. 677 и сл.; Heinrich Lehmann, Heinz Hübner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. 2. Auflage, Berlin/New York 1996, с. 14.
  25. ↑ Roman Herzog: in Maunz-Dürig, Grundgesetz, Art. 97 GG, Rn. 20.
  26. ↑ См. материалы ко 2-му проекту (так называемые протоколы) Prot. I = Band I: Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse. Abschn. I, Abschn. II Tit. I, Berlin 1897; Internet Archive. В Benno Mugdan (ред.): Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. 6 Bände, R. v. Decker’s Verlag, Berlin 1899. Digitalisate der Bände 1–6 через Университетскую и земельную библиотеку Дюссельдорфа.
  27. ↑ Ernst Zitelmann: Gewohnheitsrecht und Irrtum, in: Archiv für die civilistische Praxis Band 66 (1883), с. 323 и сл.
  28. ↑ Фридрих Карл фон Савиньи: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814 (), с. 14.
  29. ↑ См. Jan Schröder в: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Die Germanistische Abteilung (GA, ISSN 0323-4045), 109. Band 1992, с. 1 и 7; Friedrich Carl von Savigny: Архивировано {{{2}}}. 1840–1849, Band I, с. 19; Georg Friedrich Puchta: Das Gewohnheitsrecht. Band 1 (1828), с. 145.
  30. ↑ Georg Friedrich Puchta: Das Gewohnheitsrecht. Band 1 (1828), с. 78, 161 и сл.
  31. ↑ Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, с. 9 и сл. (особенно с. 10).
  32. ↑ RGZ 2, 183 (185); 3, 210 (212), 12, 292; 20, 305 и сл.
  33. ↑ Reimund Scheuermann: Einflüsse der Historischen Rechtsschule auf die oberstrichterliche gemeinrechtliche Zivilrechtspraxis bis zum Jahre 1861. Berlin/New York 1972, с. 85 и сл.
  34. ↑ Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, с. 113–137 (114 и сл.); Hans-Georg Mertens: Untersuchungen zur zivilrechtlichen Judikatur des Reichsgerichts vor dem Inkrafttreten des BGB, in: Archiv für die civilistische Praxis 174 (1974) с. 333 и сл.
  35. ↑ Klaus Stern: Staatsrecht. Band II, с. 578; Fritz Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 61 Rn. 20; Horst Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Band 2 (Art. 20–82), 2000 (как редактор и соавтор). К ст. 20 Основного закона (Демократия), Rn. 109 и сл.
  36. ↑ См. дискуссию у Josef Esser: Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht. In: Festschrift für Fritz von Hippel, Tübingen 1967, с. 95 и сл.
  37. ↑ 1 2 Ларенц/Канарис: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 4. Auflage, Springer, 2018, ISBN 978-3-540-65888-7, с. 258 и сл.
  38. ↑ Norbert Kortgen: Probleme des Gewohnheitsrechts. Frankfurt am Main 1993, Rn. 504 и 508.
  39. ↑ BGHZ 58, 355 и сл. (361 и сл.); 60, 98 (101 и сл.)
  40. ↑ Обычная (прямая) высшая судебная практика уже в поздней юрисдикции Рейхсгерихта; в практике Федерального суда Германии это вытекает косвенно.
  41. ↑ Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, с. 181–197.
  42. ↑ Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, с. 9 и сл. (12).
  43. ↑ BGHZ 16, 374.
  44. ↑ BVerwGE Die Öffentliche Verwaltung 1977, 606 (ныне закреплено в § 48 VwVerfG).
  45. ↑ Michael Ronellenfitsch, in Verwaltungsarchiv 73 (1982), с. 470.
  46. ↑ Johannes Wessels, Werner Beulke: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Rn. 55 и 274.
  47. ↑ См. два решения: BGHSt 11, 241; 14, 52 и BGH NJW 1976, 1949.
  48. ↑ Критика: BGHZ 1, 369, 375, 379 и сл.
  49. ↑ BGH в Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (WM) 1985, 1466 и сл. (1468).
  50. ↑ Bernhard Reichert: Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts. 8. Auflage, Neuwied 2001, с. 115 и сл.
  51. ↑ Корпорация объединения может возникнуть только на основании устава, поэтому регистрация в этих случаях имеет конститутивное значение. См. §§ 21, 59 BGB.
  52. ↑ 1 2 Helmut Coing: Europäisches Privatrecht 1800–1914 (19. Jahrhundert). Band 2. München 1989, с 250 (II. Die Lage in den Ländern kodifizierten Rechts).
  53. ↑ См. Peter Tuor: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch. Zürich 2015, § 5 III.
  54. ↑ Auguste Lebrun: La coutume, ses Sources, son autoritè en droit privé. Paris 1932, Nr. 128–130.

Литература

  • Ludwig Enneccerus (основатель), Theodor Kipp, Мартин Вольф; Hans Carl Nipperdey (ред.): Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Тюбинген 1952–55.
  • Matthias Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts. Logos Verlag, Berlin 2006, ISBN 3-8325-1198-9 (диссертация, Университет Тюбингена, 2005).
  • Max-Emanuel Geis: Gewohnheitsrecht. В: Eric Hilgendorf, Jan C. Joerden (ред.): Handbuch Rechtsphilosophie. Metzler, Штутгарт 2017, с. 25–29.
  • Milan Kuhli: Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht. Zur Frage der Zulässigkeit von strafgesetzlichen Verweisungen auf Völkergewohnheitsrecht im Hinblick auf das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes. Berlin 2010, ISBN 978-3-428-13069-6 (диссертация, Университет Франкфурта-на-Майне, 2008).
  • Veronika C. Tiefenthaler: Gewohnheit und Verfassung. Facultas, Вена 2012, ISBN 978-3-7089-0889-2 (диссертация, Университет Инсбрука, 2011, под названием: Gewohnheitsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Verfassungsgewohnheitsrechts).

Ссылки

Категории