Правовой обычай

Согласно определению Федерального конституционного суда, правовой обычай возникает не посредством формальной процедуры установления нормы, а через длительную фактическую практику. Эта практика должна быть постоянной и непрерывной, а также равномерной и всеобщей (longa consuetudo). Среди участников правовых отношений правовой обычай признаётся обязательным (opinio iuris)^[1].

Похожее определение даёт Федеральный суд Германии, который видит в правовом обычае длительную практику, поддерживаемую правовым убеждением или волей к формированию права соответствующих кругов^[2].

Также формулировки юридической доктрины требуют наличия этих двух элементов. Правовой обычай возникает из длительной, равномерной практики и убеждённости участников процессов, что эта практика не является произвольной или необязательной, а юридически обязательна (opinio iuris sive/vel necessitatis, opinio iuris et/ac necessitatis), то есть проявляется как воля к действию права со стороны сообщества или его органов^[3]. Иногда выделяют и третий элемент — формальный, как условие существования или действительности, а именно — что практика по содержанию настолько определённа, что может быть сформулирована как правовая норма.

Правовой обычай не выводится из писаного права, а основывается на правовой традиции, создающей обязательность. Правовая традиция охватывает институты и нормы, происхождение которых неизвестно, но в необходимости их существования никогда не возникало сомнений^[4]. При отсутствии юридической обязательности речь идёт лишь о привычке, которая сама по себе не создаёт права. Правовой обычай, сформированный в соответствии с законом, приравнивается к писаному праву, если только правопорядок не требует прямо писаного регулирования^[5].

Правовой обычай является частью общей правовой системы, которая состоит из естественно-правовых и обычных компонентов, но преимущественно из писаного права. Неписаный правовой обычай отличается от позитивного права, установленного посредством письменной фиксации, тем, что не принимается государственными органами (законодательной, частично также исполнительной) в рамках процедур нормотворчества. Тем не менее, в профессиональных кругах правовой обычай часто также рассматривается как позитивное право, но при этом разделяет с естественным правом идею до- и внегосударственного права. Также подразумевается, что отцами конституции правовой обычай признавался как «исторический феномен», поэтому не было необходимости принимать по нему решения с государственной властью^[6].

Правовой обычай во многих правопорядках признаётся самостоятельным источником права наряду с формальным законом, то есть обладает равной обязательной силой^[7]. Такой подход был разработан пандектной школой, ориентированной на историческую школу права, которая опиралась на традицию рецепированного римского права. Требуемая обязательная сила приводит даже к тому, что правовой обычай может развиваться не только praeter legem, но и contra legem и должен учитываться^[8]. Secundum legem правовой обычай встречается в устоявшейся интерпретации неопределённых правовых понятий как обычной интерпретации (толкование нормы закона посредством правового обычая)^[3]. Благодаря равенству формального законодательства и правового обычая, применяется также правило Lex posterior derogat legi priori^[9].

В римском праве законодательство (lex) и «обычай предков» (mos maiorum) в рамках ius civile долгое время существовали на равных^[10]. Leges заняли доминирующее положение позднее, хотя полномочия менялись (см. плебисциты, сенатусконсульты).

Также правопорядки Федеративной Республики Германия содержат правовой обычай. Особое значение он имеет в международном праве. В международном уголовном праве запрет на создание уголовных норм посредством правового обычая не столь строг.

Согласно господствующей точке зрения, правовой обычай также следует отличать от так называемого судебного права, которое является продуктом современной методологии и теории источников права. В XIX веке пандектисты называли это право судебной практикой. Судебная практика не обязательно означала устоявшуюся судебную практику, часто она применялась только во внутренних кругах суда, но всё же имела черты определённой устойчивости. Понятие судебного права сегодня меньше связано с постоянством судебной практики, а скорее означает особые правовые отклонения от законодательства, то есть уже действующего права. Судья в своём решении выходит за пределы позитивно-правового регулирования, поскольку формирует предписания с оценочной точки зрения. Новое право в собственном смысле при этом не создаётся^[11][12][13].

В последнее время иногда предполагается плавный переход от правотворческих решений по отдельным случаям (судебное право) через постоянную судебную практику высших судов, которые длительно придерживаются определённой правовой позиции, к правовому обычаю. Эта точка зрения исходит из того, что прецеденты, то есть прецедентные решения высших судов, со временем становятся общеобязательными. Тем не менее, чёткое различие между судебным правом и правовым обычаем сохраняется: если в судебном праве судебная практика может в любой момент изменить свои решения и развитие в силу лучшего понимания, то правовой обычай, приравненный к писаному праву, может быть изменён только законодателем (законодательной властью). Следовательно, даже постоянная судебная практика высших судов не является формированием правового обычая. Судебное право становится релевантным в дискурсе о правовом обычае только тогда, когда в спорном решении формулируются нормы, претендующие на всеобщий характер, а не только предписания для конкретного случая. Эта претензия ориентирована на повышенный интерес к теории источников права, при этом неважно, выражается ли она явно или подразумевается^[14][15].

С более социологической точки зрения против различия между правовым обычаем и судебным правом выдвигается аргумент, что именно судьи решают вопрос о действии правового обычая, и поэтому правовой обычай в конечном счёте является «правом юристов» (Макс Вебер)^[16].

В немецком правопорядке правила, основанные на правовом обычае, в принципе признаются^[17]. В конституции отсутствует адекватное положение о связывающей силе правового обычая. Из абз. 3 и абз. 1 Основного закона можно лишь вывести, что суды связаны «законами»^[18][19]. С учётом и след., это означает, что требуется надлежащая процедура нормотворчества, в рамках которой создаются формальные законы. Таким образом, Основной закон не устанавливает действительности правового обычая, и обязательность его применения сомнительна^[20]. Однако господствующее мнение трактует это шире и связывает исполнительную власть и судебную власть с «законом и правом», включая и «правовой обычай»^[21]. Включение правового обычая в ст. 20 абз. 3 Основного закона обосновывается по-разному: с одной стороны, формулировка рассматривается как «всеобъемлющая», не допускающая иного вывода^[22], с другой — правовой обычай соответствует «древней немецкой конституционной традиции», которую Основной закон не ставит под сомнение^[23]. Также, учитывая историческую ситуацию, ориентированную на преемственность действующей правовой доктрины, не может быть иного результата.

Для гражданского права иногда привлекался EGBGB, чтобы через обязательность формальных законов опосредованно обосновать обязательность законов в материальном смысле и правового обычая, поскольку формальные законы предписывают такую обязательность^[24]. Его формулировка гласит: «Законом в смысле Гражданского кодекса и настоящего закона является любая правовая норма». Однако в основном, с учётом работ комиссии по Гражданскому кодексу, считается, что речь идёт не о «правовой норме» как таковой, а о «действующей правовой норме», которая не может быть действительной только фактически^[25]. Изначально даже планировалось законодательно признать правовой обычай; однако от этого отказались, предоставив его формирование судебной практике и профессиональным кругам^[26]. Хотя в смысле ст. 2 EGBGB любая правовая норма считается законом, в итоге нормативное признание правового обычая отсутствует.

Особое значение учение о правовом обычае имело в Германии, пока римское право в силу рецепции считалось правовым обычаем — вплоть до 1 января 1900 года. Это объяснялось тем, что действовавшее тогда общее право несмотря на юстиниановские кодификации Corpus iuris civilis рассматривалось как некодифицированное право. Особенно Георг Фридрих Пухта в XIX веке научно развил учение о правовом обычае, при этом его интерпретация подверглась фундаментальной критике Эрнста Цительманна^[27]. Отправной точкой правопонимания Исторической школы было высказывание Савиньи. Согласно ему, право возникает «сначала через обычай и народную веру, затем через юриспруденцию...». Право возникает из повсеместно действующих внутренних, скрытых сил, а не из произвольного акта законодателя^[28]. Если Савиньи также указывает на народный дух как источник права и, следовательно, на «народ в естественном смысле», он противопоставляет это политическому сообществу, следующему понятию права Просвещения, теории разума^[29]. В Исторической школе правовой обычай признавался правом, поскольку всё право, включая позитивное законодательство, находит своё основание в формуле правового обычая. Правовой обычай обладает нормативной силой сам по себе^[30]. Такой нормативно-обязательный статус правовой обычай получает через государственное признание, при необходимости — разрешение. Признание правового обычая может быть установлено посредством прямых позитивно-правовых норм, а при их отсутствии — через констатацию, что законодатель не хотел запрещать правовой обычай, то есть сознательно этого не сделал, что приравнивается к разрешению^[31].

Учению о правовом обычае Савиньи и Пухты последовала судебная практика созданного в 1879 году Рейхсгерихта^[32]. Степень внедрения в юридическую практику была высока, поэтому значимость правового обычая не оспаривалась и он был принят как само собой разумеющийся источник права^[33]. Рейхсгерихт как первый общегерманский суд общей юрисдикции опирался на предшествующую партикулярную практику высших апелляционных судов (Obertribunale) и Рейхсверховного торгового суда^[34].

Правовой обычай, претендующий на устойчивость, требует для своей легитимирующей и интегративной функции уверенности в своей решающей силе. Для этого необходимы убеждённость в правильности права и его постоянное осуществление. Если вследствие существенных изменений условий происходит разрыв с правом, парламентский законодатель может в любой момент отреагировать и дерогировать его, поскольку обладает неоспоримой прерогативой нормотворчества^[35]. Исходя из этого, возникает вопрос о специальном обосновании правового обычая, о предпосылках его признания. Правовой обычай, в этом смысле, противоречит стремлению к научной открытости права, ориентированного на будущее^[36].

В качестве субъективного элемента по господствующему мнению выделяется «правовое убеждение». Это ключевое понятие. Обычайная норма должна быть справедливой и/или целесообразной^[3]. Решение, отклоняющееся от такой «привычной» нормы, должно восприниматься как несправедливое или нецелесообразное, чтобы привычная норма могла стать правовым обычаем. В какой мере этот подход удовлетворяет критерию убеждённости в правильности, зависит от этических оснований признания. Одни считают, что правила должны быть этически допустимыми; другие требуют, чтобы они воспринимались как этически необходимыми. Это отражает градацию условий эффективности для оценки человеческих поступков. Аналогичные требования предъявляются к целесообразности правила^[37][38] и возможности его ограничения. Если правовой обычай возник в правовых и экономических отношениях и получил признание, то, как правило, он также целесообразен. В рамках индивидуальной справедливости Федеральный суд Германии при изменении судебной практики предоставляет отдельную защиту доверия^[39].

Для объективного элемента постоянная судебная практика играет конституирующую роль. Совместимость потенциального правового обычая с остальной правовой системой первоначально оценивается только судьёй^[40]. Предоставляя судье возможность оценки, содержание потенциального правового обычая и его защиту доверия он определяет исходя из целесообразности. Однако требуется, чтобы существовала постоянная, подтверждённая высшей судебной инстанцией практика. Чем интенсивнее предшествующий научный дискурс, тем скорее формирующаяся обычная норма становится самоочевидной частью правовых и экономических отношений. Внесудебный правовой обычай может даже утвердиться как обязательный вопреки закону^[41].

Классическими гражданско-правовыми институтами обычного происхождения являются обеспечительный перевод собственности в современном смысле^[37] по § 930 BGB, а также ныне закреплённые законом институты culpa in contrahendo (c.i.c.) и позитивного нарушения договора (pVV)^[42]. В ряде правовых норм делается ссылка на обычаи и традиции, например, в торговых положениях § 346 HGB или при усмотрении в рамках принципа добросовестности по § 242 BGB. Также забота о покойных закреплена как правовой обычай и не является частью наследственного права.

Особенно детально урегулировано в Германии административное право. Однако и здесь встречаются до сих пор неписаные правовые нормы, например, в праве на возмещение вреда, причинённого государством. Обычайного происхождения являются принцип компенсации^[43], ныне закреплённый принцип свободной отмены незаконных административных актов^[44] или служебное право на помещение^[45].

В некоторых случаях правовой обычай, который в остальном полностью приравнивается к писаному праву, получает особое регулирование со стороны законодателя. Так, уголовная ответственность в Германии не может быть установлена правовым обычаем, поскольку абз. 2 Основного закона ФРГ требует, чтобы уголовная ответственность была определена законом до совершения деяния (nulla poena sine lege). Однако и здесь нет строгой последовательности, поскольку в благоприятных для обвиняемого случаях встречаются обычные подходы, например, в основаниях для оправдания^[46]. Наиболее известный пример — право учителя на наказание, которое Федеральный суд Германии ещё признавал в основных чертах, но оно утратило силу после изменения общественных взглядов^[47].

Для desuetudo, прекращения правового обычая, достаточно утраты убеждённости соответствующих правовых кругов в правильности регулирования. Длительная практика неприменения не требуется^[48].

Качеством правового обычая могут обладать и практики, существующие внутри автономных корпораций. В этом случае говорят об источнике права — обсерванции. Федеральный суд Германии, например, признаёт её при специальных практиках объединений, если они не охватываются уже правовым обычаем^[49]. Особенность обсерванции в том, что, как правило, совпадают субъект, устанавливающий устав, и субъект, формирующий правовой обычай. В определённых случаях обсерванция дополняет устав и применяется, например, если практика объединения, на продолжение которой рассчитывают члены, не внесена в реестр объединений. Среди членов она воспринимается как само собой разумеющееся. Однако обсерванция не может нарушать устав из-за отсутствия регистрации. В этом случае устав как установленное право имеет более высокий ранг^[50]. Это отличает обсерванцию от правового обычая^[51].

Суд вправе устанавливать существование и содержание правового обычая по собственной инициативе § 293 ГПК. Это распространяется и на кассационную инстанцию^[15].

В Австрии для возникновения правового обычая также требуется длительная, всеобщая и равномерная практика (то есть применение) определённых правил. Кроме того, практика должна быть поддержана убеждённостью, что применяемые правила являются правом (opinio iuris).

В этом смысле в австрийском праве можно обнаружить ряд норм, например, в праве наследования фермерского хозяйства применяется принцип, что преемник фермы после её получения должен «иметь возможность существовать»; право гулять по чужим лугам и полям (законодательно закреплено только для лесов в Лесном законе), собирать грибы и цветы.

§ 10 ABGB устанавливает, что на обычаи можно ссылаться только в случаях, когда закон прямо на них указывает. Это положение, например, применяется к обычаям делового оборота (§ 914 ABGB ссылается на «практику добросовестного оборота» для дополнительного толкования договора) или торговым обычаям (§ 346 UGB: «Между предпринимателями следует учитывать действующие в деловом обороте обычаи и традиции.»)

Согласно меньшинству мнений в австрийской юриспруденции (прежде всего представителям чистой теории права Кельзена), в Австрии вообще не существует правового обычая. Эти представители обосновывают это тем, что австрийская федеральная конституция регулирует только возникновение права посредством закона, и это регулирование является исчерпывающим, так что — как и вывод из основной нормы — для правового обычая не остаётся места. Преобладающее мнение в Австрии считает, что федеральная конституция действительно регулирует только возникновение права посредством сознательной правотворчества, но её молчание по вопросу правового обычая не следует трактовать как его полное отрицание. Также § 10 ABGB не противоречит действию правового обычая, а лишь ограничивает сферу его применения. Коинг отмечает, что § 10 ABGB исходил из отмены правового обычая как источника права^[52].

Для гражданско-правовых споров ст. 1 Гражданского кодекса называет правовой обычай вспомогательным источником права для вопросов, по которым в законе нет предписаний. Для уголовных дел ст. 1 Уголовного кодекса прямо исключает правовой обычай^[53].

См. также по развитию права в Швейцарии: пандектная школа, историческая школа права, социология права

Так же, как и Гражданский кодекс Швейцарии, испанская ст. 6 Código Civil допускает правовой обычай только как дополнение к законодательству. С унификацией права во Франции посредством Code civil от 21 марта 1804 года (30 Вандеоз XII года), правовой обычай также допускался только в случае отсутствия собственного регулирования в Code civil^[54], как и в итальянском Codice civile 1865 года. Для всех этих кодификаций было характерно, что правовому обычаю не признавалась дерогирующая сила по отношению к законодательству. Похожая судьба постигла и право юристов^[52].

Появление правового обычая в религиях неоднократно приводило к трудностям или особым проблемам. В частности, часто критиковалось, что «обычай» в религии, основанной на откровении автоматически означает произвольное искажение изначального откровения. Однако часто возражают, что древние представления должны быть адаптированы к современным условиям.

Так, например, реформаторы католической церкви упрекали в введении новых таинств, а затем сами отвергали, по их мнению, неаутентичные традиции.

Еврейский Талмуд («обучение, изучение») представляет собой интерпретативное развитие Торы. В вопросе о том, завершено ли откровение или нет, ортодоксальный и реформистский иудаизм расходятся.

В исламской правовой теории ʿурф и ʿада, то есть неписаный правовой обычай, который не может быть выведен ни из Корана, ни из нормотворчества пророка Мухаммед, ни из консенсуса или кияса, признаются самостоятельным источником права. Одна из известных исламских правовых максим гласит: «Обычай имеет юридическую силу» (al-ʿādatu muḥakkama). Как эта максима, так и принцип «Определение посредством ʿурф приравнивается к определению посредством священного текста» (at-taʿyīn bi-l-ʿurf ka-t-taʿyīn bi-n-naṣṣ) были включены в Меджелле, гражданский кодекс Османской империи, разработанный в 1869–1876 годах (там ст. 36 и 45).

Каноническое право, старейшая ныне действующая и широко распространённая правовая система, различает в канонах 23–28 Codex Iuris Canonici три вида обязательного правового обычая: соответствующий закону (secundum legem), противоречащий закону (contra legem) и восполняющий пробелы в законе (praeter legem).