Мандаду де сегуранса

Обсуждение гарантий прав начинается в средневековой Европе, а именно в Англии XII века. Любой человек, желавший обратиться за справедливостью к королю, мог направить ему прошение о помощи. Если оно признавалось обоснованным (то есть речь шла действительно об очевидном и определённом праве), монарх (непосредственно или через канцлера) мог направить письменный приказ (writ) компетентному местному органу для разрешения поднятой проблемы.

Эта концепция, распространившаяся на иберийские страны, была закреплена в Португальских орденациях, а затем была включена в правовую систему колониальной Бразилии. В XIII—XIV веках действовали Афонсинские орденации, которые, представляя собой свод обычаев и норм того времени, показывали, что практика обеспечения прав уже существовала в этот период. В них предусматривалось, что все, кто опасался нарушения своих прав, могли обращаться к местным судьям с просьбой об их защите. Таким образом, защитные акты издавались судьями (от имени короля) и регистрировались в так называемых «грамотах безопасности». Последующие орденации (Мануэлиновы и Филиппины) сохранили эту правовую норму, которая применялась и в Бразилии, где по императорскому указу империи эта система продолжала действовать даже после независимости^[2].

В силу такого внешнего влияния положение о мандаду де сегуранса присутствовало в бразильском праве ещё до отделения страны от метрополии, а официально было включено в Федеральную конституцию в 1934 году (после того как в 1926 году действие habeas corpus было ограничено и он перестал защищать индивидуальные права и гарантии, нарушенные публичной властью). В Конституции 1937 года, в период Estado Novo, действие этого средства было ограничено (чтобы оно не применялось против президента, министров, интервеноров и губернаторов), но в 1946 году оно было вновь закреплено как конституционная гарантия и с тех пор сохраняется в бразильском праве.

В Конституции 1967 года сфера действия этого конституционного средства была сужена за счёт включения термина «индивидуальный» в статью 151, § 21, где оно было предусмотрено (хотя защита приобрела скорее символическое, чем практическое значение в той ситуации). С другой стороны, с принятием Конституции 1988 года, ставшей результатом процесса редемократизации, мандаду де сегуранса был восстановлен в полном объёме, перестав ограничиваться защитой только индивидуальных прав и распространившись также на коллективные права, оба типа закреплены в статье 5, пунктах LXIX и LXX соответственно.

В статье 5 действующей Конституции Бразилии 1988 года говорится:

«LXIX — мандаду де сегуранса предоставляется для защиты очевидного и определённого права, не защищаемого с помощью habeas corpus или habeas data, когда ответственным за незаконность или злоупотребление властью является публичная власть или агент юридического лица, исполняющий публичные полномочия».

«LXX — коллективный мандаду де сегуранса может быть подан:

a) политической партией, представленной в Национальном конгрессе;

b) профсоюзом, профессиональным объединением или ассоциацией, легально учреждённой и действующей не менее одного года, в защиту интересов своих членов или ассоциированных лиц»^[3].

По мнению Алфредо БУЗАИДА, в работе Do mandado de segurança, понятие «очевидного и определённого права» означает бесспорность права, которое должно быть подтверждено и документировано сразу (без необходимости дополнительного доказывания), чтобы не оставалось сомнений в фактах благодаря представленным заранее подготовленным доказательствам^[4]. Таким образом, даже если существует спор относительно толкования какой-либо правовой нормы, если факты бесспорно доказаны, обсуждаемое право будет считаться очевидным и определённым. Важно отметить, что в случае коллективного мандаду де сегуранса «очевидное и определённое право» должно относиться к правам группы (или её части), но не к индивидуальным правам отдельных лиц. Следовательно, это выражение должно рассматриваться в целом, принимая во внимание его полный смысл, а не ограничиваясь отдельным анализом слов «очевидный» и «определённый».

Таким образом, это выражение обозначает особое условие иска для подачи заявления^[5], поскольку это не только конституционное требование, но и специфическое условие данного иска. Кроме того, возможна его процессуальная трактовка^[6], поскольку определённое право может считаться очевидным и определённым только если факты могут быть доказаны бесспорно и достоверно в процессе.

Для подачи мандаду де сегуранса необходимо, чтобы нарушение или угроза праву происходили исключительно вследствие незаконности или злоупотребления властью со стороны власти. При этом «незаконность» означает любое нарушение правопорядка и самой конституции, а «злоупотребление властью» — ситуацию, когда государственные агенты (или агенты юридических лиц, исполняющих публичные полномочия) выходят за пределы своих полномочий, проявляют превышение или отклонение власти, либо совершают бездействие, приводящее к нарушению или угрозе нарушения очевидного и определённого права^[2].

Что касается ответчика, Карлос Альберто Менезес Дирейту в работе «Manual do Mandado de Segurança» определяет власть как публичного агента, обладающего полномочиями принимать решения, независимо от того, к какой ветви власти он принадлежит, представляя волю государства на всех уровнях федерации при осуществлении части публичных полномочий. Кроме того, в результате процесса административной децентрализации, в качестве возможных ответчиков (даже если они официально не являются публичными субъектами) могут выступать агенты юридических лиц, выполняющие делегированные публичные функции, то есть организации общественной полезности, контролируемые государством. Однако важно, чтобы действия этих агентов имели характер публичного права, иначе, если речь идёт исключительно о частных действиях, они не подпадают под действие mandamus.

Даже при наличии всех вышеуказанных условий не все случаи, заслуживающие мандаду де сегуранса, могут быть защищены этим конституционным средством. Закон исключает возможность подачи этого иска, если: (1) имеется административная апелляция с приостанавливающим действием, то есть возможность обжалования, при которой оспариваемый акт утрачивает силу (и, следовательно, отпадает необходимость в данном средстве); (2) судебное решение, которое может быть обжаловано с приостанавливающим действием, то есть когда проблему можно решить иными средствами; (3) судебное решение, вступившее в законную силу, то есть ставшее неизменяемым как «вещь, имеющая силу закона» (что имеет столь важное значение для правовой определённости, что также защищено конституцией в пункте XXXVI статьи 5, и может быть пересмотрено только посредством иска о пересмотре).

Прежде всего важно отметить, что мандаду де сегуранса — это конституционная гарантия прав любого лица, однако только при надлежащем судебном представительстве любое из них может воспользоваться этим средством (что подчёркивает различие между легитимацией и правоспособностью к ведению дела). В отношении защиты индивидуальных интересов легитимированы физические лица (граждане Бразилии или иностранцы, проживающие в стране), юридические и моральные лица (например, кондоминиумы, конкурсная масса, наследственная масса). Кроме того, в делах с участием нескольких лиц легитимированы: (1) любое из вовлечённых лиц (если нарушенное или угрожаемое право принадлежит нескольким лицам); (2) то лицо, чьё очевидное и определённое право может быть обеспечено только через защиту права другого (то есть подаёт мандаду в его интересах)^[9].

Что касается защиты коллективных интересов (то есть коллективного мандаду де сегуранса), легитимированы политические партии (представленные в Национальном конгрессе), которые должны защищать законные интересы своих членов или партийные цели (1). Также легитимированы профсоюзы (2), профессиональные объединения (3) и ассоциации, легально учреждённые и действующие не менее одного года (чтобы избежать создания фиктивных ассоциаций только для подачи этого иска, за исключением случаев, когда нарушено очевидное и определённое право самой ассоциации). Таким образом, для коллективного мандаду де сегуранса легитимация принадлежит самим организациям, а не гражданам, и они действуют в защиту прав всех или части своих членов.

После определения истца важно также определить, против кого будет подан иск, то есть кто будет публичной властью-ответчиком по мандаду де сегуранса. Очевидно, что власть, как физическое лицо, всегда действует от имени государственного учреждения (юридического лица), которому она подчинена.

Чтобы не возникало сомнений относительно того, кто будет фактическим ответчиком (что облегчает действия истца), определено, что ответчиком будет публичная власть, представляющая юридическое лицо, которое может участвовать в процессе как «третье заинтересованное лицо». Таким образом, хотя требуется только присутствие публичной власти-ответчика, юридическое лицо, которое она представляет, также должно быть указано в исковом заявлении (документе, служащем для возбуждения судебного процесса, в данном случае — мандаду де сегуранса). Важно отметить, что в случае ошибки в определении ответчика, учитывая конституционный характер этого иска, судья может потребовать исправления адресата истцом, который может устранить ошибку посредством дополнения к заявлению.

Кроме того, следует помнить, что только то лицо, которое обладает полномочиями принимать решения, отменять акты или принимать административные меры в учреждении, считается властью. То есть это тот, кто непосредственно совершает (или издаёт) акт, который непосредственно нарушил или угрожал нарушить очевидное и определённое право. Такой акт может быть: (1) сложный административный акт, когда в принятии решения участвуют несколько властей (все считаются ответчиками); (2) составной административный акт, когда решение принимает одна власть, но только другая утверждает его (то есть подписывает для вступления в силу), и только она несёт ответственность; (3) административный акт коллегиального органа, когда ответчиком является сам орган, а не физические лица, его составляющие.

После определения сторон процесса возникает вопрос, в какой суд подавать этот конституционный иск, поскольку в зависимости от различных факторов определённые суды могут или не могут рассматривать конкретное дело (то есть каждая инстанция компетентна рассматривать дела определённого характера). В случае мандаду де сегуранса критерием для определения компетентного суда будет личность публичной власти-ответчика.

В принципе, компетентный суд определяется по месту жительства публичной власти-ответчика, однако сначала следует выяснить, обладает ли эта власть судебным иммунитетом по должности (так называемым «привилегированным судом»), что отменяет уже упомянутое правило. Таким образом, компетентны:

• Верховный федеральный суд — статья 102, пункт I, подпункт d Конституции 1988 года^[3];
• Высший суд правосудия — статья 105, пункт I, подпункт b Конституции 1988 года^[3];
• Федеральный региональный суд — статья 108, пункт I, подпункт c Конституции 1988 года^[3];
• Федеральная юстиция — статья 109, пункт VIII Конституции 1988 года^[3];
• Трудовой суд — статья 114, пункт IV Конституции 1988 года^[3].

Несмотря на приведённые выше положения, следует учитывать некоторые нюансы. В частности, при рассмотрении дел министров в Высшем суде правосудия, если речь идёт о коллегиальном органе, возглавляемом министром, оспариваемый акт принадлежит не только министру, а всему коллегиальному органу, и компетентен для рассмотрения дела суд первой инстанции. Кроме того, хотя Конституция прямо не указывает, компетентным для рассмотрения дел федеральных судей специального федерального суда является апелляционная коллегия этого суда^[10], которая также рассматривает мандаду де сегуранса против судей этой коллегии. Наконец, в отношении актов Генерального прокурора, также не упомянутого в конституции, применяется логика его подчинения Федеральному региональному суду, используемая в уголовных делах^[8].

Поскольку мандаду де сегуранса — документальный иск, исковое заявление со всеми вышеуказанными данными должно соответствовать определённым требованиям. Прежде всего, оно должно соответствовать всем требованиям статьи 319 Гражданского процессуального кодекса Бразилии 2015 года. Кроме того, документы, подтверждающие факты, на которых основано очевидное и определённое право, должны быть приложены к заявлению (за исключением случаев, когда они находятся во владении публичной власти).

Также важно, чтобы исковое заявление и документы подавались в двух или более экземплярах, чтобы можно было направить копии ответчикам при вручении (когда публичная власть вызывается в процесс). В этом случае у власти есть 10 дней для предоставления необходимых пояснений (не как полноценная защита), а юридическое лицо, которое она представляет, уведомляется с возможностью присоединиться к процессу.

Несмотря на то, что очевидное и определённое право уже нарушено или находится под угрозой, для подачи мандаду де сегуранса установлен срок. В соответствии с национальной законодательной традицией, Закон 12.016/2009 (Закон о мандаду де сегуранса) устанавливает срок в 120 дней для подачи этого конституционного иска, который начинает исчисляться с момента, когда заявитель узнал о нарушающем или угрожающем акте. Этот срок отсчитывается с даты, когда заявитель получил информацию о соответствующем акте или объекте^[7].

Однако в некоторых исключительных случаях этот срок не применяется, например, при превентивном мандаду де сегуранса, при бездействии администрации или в делах с участием абсолютно недееспособных лиц. Хотя это срок утраты права (120 дней до истечения права на подачу иска), согласно § 6 статьи 6 Закона 12.016/2009, допускается повторная подача заявления в течение этого срока, если по существу вопрос не был рассмотрен в отказном решении, то есть срок может быть продлён, если заявление было отклонено без рассмотрения по существу.

Заявитель может отказаться от иска в любое время без согласия ответчика или юридического лица. Если право утрачено или не является очевидным и определённым, гражданин может воспользоваться обычным судебным иском, поскольку мандаду де сегуранса — это средство с особым порядком рассмотрения. Закон 12.016/2009 обновил нормы, регулирующие мандаду де сегуранса, разрешив подачу заявления по телеграфу, радиограмме, факсу или другому электронному средству с подтверждённой подлинностью в экстренных случаях.

После рассмотрения всех процессуальных вопросов, связанных с подачей мандаду де сегуранса, возникает необходимость обсудить его результат. Известно, что бразильская судебная система медленно рассматривает дела по разным причинам. Поскольку этот конституционный иск подаётся при нарушении или угрозе нарушения очевидного и определённого права, задержка может привести к необратимому ущербу для права истца. В этом контексте могут быть предоставлены временные меры в начале процесса для немедленного устранения этих рисков и защиты очевидного и определённого права до завершения рассмотрения дела.

Эти меры являются срочными средствами защиты — обеспечительными или предварительными. Для их предоставления должны быть очевидны вероятность наличия очевидного и определённого права и высокий риск задержки. В случае отказа можно обжаловать решение с помощью апелляции в том же суде.

Судья может предоставить обеспечительную меру без заслушивания противоположной стороны, если основания существенны и оспариваемый акт может сделать меру неэффективной (статья 7, пункт III, Закона № 12.016/2009), что подчёркивает исключительный характер этой меры с отсрочкой права на возражение ответчика (статья 5, LV, Конституции). Не допускается временная мера, направленная на компенсацию налоговых кредитов, выдачу товаров и имущества из-за рубежа, переклассификацию или уравнивание государственных служащих, предоставление повышения или расширение льгот или выплат любого рода (статья 7, § 2, Закона № 12.016/2009).

В таких случаях обычно с истца взимается обеспечение, гарантия или судебный депозит, который может быть использован для компенсации ответчику, если иск будет отклонён (то есть если мера лиминар была не нужна или не должна была быть предоставлена). Однако, поскольку это конституционный иск, судья вправе решать, взимать ли обеспечение. В коллективном мандаду де сегуранса временная мера предоставляется только после слушания представителя юридического лица, чья власть причинила ущерб. Любые законы, ограничивающие предоставление временных мер (ограничивающие такие конституционные иски), могут применяться только если не нарушается защита прав, обеспечиваемых этим средством^[8].

В случае предоставления временной меры её действие может быть приостановлено только по ходатайству председателя компетентного суда. Для этого юридическое лицо публичного права, подающее ходатайство, должно обосновать наличие общественного интереса с целью «предотвратить серьёзный ущерб общественному порядку, здравоохранению, безопасности и экономике»^[9], вызванный обеспечительной мерой. Срок для этого не установлен, но ходатайство должно быть подано как можно скорее, чтобы не допустить серьёзного ущерба.

После завершения рассмотрения дела, независимо от результата, возможно подать апелляцию с просьбой о пересмотре решения, однако в зависимости от результата процедура будет различаться. В случае единоличных решений (одним судьёй) допускается апелляция в суде. В случае коллегиальных органов (группа судей), если в удовлетворении иска отказано полностью или частично (или если вопрос по существу не рассмотрен), можно продолжить процесс посредством обычной апелляции в высший суд. Если же иск удовлетворён и обеспечительная мера предоставлена судьёй, ответчик может, при наличии условий, предусмотренных Конституцией, подать исключительную апелляцию (в Верховный федеральный суд) или особую апелляцию (в Высший суд правосудия)^[8].

После вынесения решения о признании или отказе в праве оно приобретает силу «материальной res judicata», то есть становится официально неизменяемым, что приводит к фактическому исполнению его последствий. Это означает, что решение не может быть изменено или отменено, и его последствия начинают реализовываться. В случае коллективного мандаду де сегуранса по индивидуальным однородным правам res judicata возникает только если решение вынесено в пользу прав коллектива.

Фактическим результатом решения по мандаду де сегуранса является исполнение обеспечительной меры публичной властью-ответчиком. Если это требование не выполняется, согласно статье 26 Закона 12.016/2009, власть несёт уголовную ответственность за преступление неповиновения, что предусмотрено законом для обеспечения фактического исполнения решения.

Верховный федеральный суд, согласно статье 102, пункт I, подпункт d Конституции 1988 года, рассматривает и выносит решения по мандаду де сегуранса и habeas data против актов Президента Республики, палат Национального конгресса, Федерального сената, Счётной палаты, Генерального прокурора и самого Верховного федерального суда.

По данным официального сайта Верховного суда, на 01.05.2018 года в производстве находилось 43 981 дело. Из них 28 055 — апелляционные дела, 2 301 — контроль конституционности, 5 910 — уголовные дела и 7 674 — другие оригинальные иски. Таким образом, 27,35 % дел в Верховном суде — оригинальные иски, из которых 1 466 — мандаду де сегуранса (19 % дел этой категории)^[11].

Что касается решений, вынесенных единолично в этом суде, по данным официального сайта Верховного суда^[12]:

Высший суд правосудия, согласно статье 105, пункт I, подпункт b Конституции 1988 года, рассматривает и выносит решения по мандаду де сегуранса и habeas data против актов министра, командующих ВМС, сухопутных войск и ВВС или самого суда. По данным официального сайта суда, в 2017 году поступило 332 284 новых оригинальных и апелляционных дел, что близко к показателю предыдущего года — 335 825 дел, а всего было вынесено 490 473 окончательных решений, что является рекордом для истории суда^[13].

Что касается мандаду де сегуранса, рассмотренных и подписанных председателем и заместителем председателя суда в 2017 году: председатель — из 131 008 дел 737 были мандаду де сегуранса (0,56 %), заместитель председателя — из 15 099 дел 88 были мандаду де сегуранса (0,58 %). Эти низкие показатели объясняются тем, что большинство дел в этом суде — апелляции и жалобы на решения нижестоящих судов, что подтверждается анализом распределённых и рассмотренных дел (включая различные коллегии) за рассматриваемый период^[13].

В североамериканской правовой культуре существует несколько судебных средств, отражающих властные полномочия судьи, унаследованные от английского common law, например, mandamus — средство, эквивалентное мандаду де сегуранса в бразильском гражданском праве. Согласно Black’s Law Dictionary^[17], mandamus — это «приказ, издаваемый судом для принуждения к совершению определённого действия судом низшей инстанции или должностным лицом либо органом власти, обычно для исправления предыдущего действия или бездействия». Это судебный приказ, адресованный государственным и частным агентам, обязывающий совершить определённое действие или восстановить чьё-либо право. Кроме того, mandamus направлен на устранение недостатков правосудия, применяется в случаях, когда существует конкретное право, но нет специального средства для его защиты, обеспечивая более гибкий ответ на общественные потребности.

До XIX века это был приказ, используемый для назначения или восстановления лица в публичной должности, как показано в классическом деле Marbury v. Madison. В этом деле рассматривался вопрос о назначении Уильяма Марбери на должность мирового судьи, который был назначен и утверждён Сенатом США, но не получил удостоверения о назначении (поскольку новое правительство не признало назначения предыдущего президента). Марбери подал writ of mandamus в Верховный суд (под председательством бывшего госсекретаря администрации Адамса Джона Маршалла), требуя подтверждения своего назначения^[18].

Впоследствии, с XIX века, mandamus стал использоваться шире, приближаясь к бразильскому мандаду де сегуранса. Однако эта близость существенно ограничивается, если учитывать исключительно исключительный характер этого средства^[19] (определённый Верховным судом США, который установил некоторые правила для регулирования этого writ), поскольку это более длительный процесс, не соответствующий принципу «права на быстрое судебное разбирательство», закреплённому в VI поправке Конституции США^[20]. Тем не менее, поскольку mandamus — это судебный приказ, обязывающий должностное лицо выполнять свои обязанности или устранять злоупотребление властью, его сфера применения широка и сопоставима с мандаду де сегуранса и его возможностями защиты «очевидного и определённого права» от действий публичной власти.

Являясь конституционным средством, juicio de amparo, предусмотренный как в статье 107, IV Конституции Мексики, так и в специальном законе (Ley de Amparo), является важным инструментом защиты гражданина от публичной власти в случаях, когда решения причиняют непоправимый вред, несмотря на наличие других средств защиты. Это средство представляет собой судебный пересмотр действий, вытекающих из осуществления власти, предоставленной мексиканской правовой системой, и направлено на защиту прав человека и основных прав, когда они нарушаются общими нормами, актами или бездействием властей или лиц, указанных в законе^[21]. Таким образом, это средство обеспечивает широкую защиту прав от злоупотреблений публичной власти, аналогично мандаду де сегуранса (хотя оно более ограничено, поскольку касается только прав человека, а не защиты конституции в целом).

Juicio de amparo основан на идее конституционного ограничения власти государственных органов (а в последнее время — и частных лиц, если их действия приравниваются к действиям властей), защищая права человека и основные права, обеспечивая свободу от произвольных действий. Помимо восстановления нарушенных прав, с помощью этого конституционного средства можно приостановить исполнение оспариваемого акта. Эффективность этого средства сопоставима с мандаду де сегуранса, результатом которого является исполнение обеспечительной меры публичной властью-ответчиком (которая, в случае неисполнения, несёт уголовную ответственность за преступление неповиновения).