Гарантия

Гарантия отличается от разговорного понятия «личная гарантия» тем, что гарантия — это юридическая категория, имеющая экономические последствия. Личная гарантия, напротив, часто означает обещание, данное физическим лицом и обеспеченное его словом. Таким образом, гарантия создает юридические последствия, при которых одна сторона подтверждает обещание другой (обычно оплатить), обещая сама оплатить в случае неисполнения.

В юридической терминологии лицо, предоставляющее гарантию, называется поручителем или «гарантом». Лицо, которому предоставляется гарантия, — это кредитор или «обязательный кредитор»; а лицо, чьи платежи или исполнение обеспечиваются, называется «должник», «основной должник» или просто «основной».

Поручительства классифицируются следующим образом:

1. Поручительства, при которых заключается соглашение о создании для определённой цели отношений между основным должником и поручителем, в котором участвует обеспечиваемый кредитор;
2. поручительства, при которых аналогичное соглашение заключается только между основным должником и поручителем, а кредитор не является стороной;
3. поручительства, при которых, без какого-либо такого договора поручительства, существует основная и вторичная ответственность двух лиц по одному и тому же долгу, причём долг, между этими двумя лицами, является долгом только одного из них, а не обоих, так что другой, если он будет вынужден оплатить долг, имеет право на возмещение от лица, которое, по соглашению между ними, должно было оплатить долг^[1].

Слово «гарантия» иногда пишется как «guarantie» или «guaranty»^[2]. Оно происходит от старофранцузской формы слова «warrant», от германского слова, которое в немецком языке звучит как wahren — защищать или обеспечивать безопасность и обязательность.

В английском праве гарантия — это договор, по которому лицо (гарант) принимает на себя обязательство оплатить долг или обеспечить исполнение определённой обязанности третьим лицом, которое несёт основную ответственность за этот платёж или исполнение. Объём долга, за который гарант несёт ответственность, совпадает с обязательством третьего лица^[3]. Это дополнительный договор, который не прекращает первоначальное обязательство по оплате или исполнению и является вторичным по отношению к основному обязательству^[4]. Гарантия становится недействительной, если основное обязательство прекращается. В Англии существуют две формы гарантии:

1. гарантии, создающие условное обязательство по оплате, при котором, если основной должник не исполняет обязательство, гарант оплачивает долг. Такая гарантия не подлежит исполнению до наступления неисполнения^[3];
2. обязательство «see-to-it», при котором обязанность гаранта — обеспечить исполнение обязательства основным должником. Неисполнение основным должником автоматически приводит к нарушению договорного обязательства гаранта, по которому кредитор может предъявить иск^[5].

Ответственность гаранта по закону зависит от обязательств основного должника, и когда обязательства основного должника прекращаются, прекращаются и обязательства гаранта^[6], за исключением случаев, когда освобождение основного должника происходит по закону^[7]. Соразмерная и вторичная природа ответственности гаранта, а также тот факт, что гарантия — это договор, обеспечивающий исполнение обязательства, долга или неисполнения, принципиально отличают гарантию от индемнити^[8]. Если, например, лицо ошибочно полагает, что кто-то несёт перед ним ответственность, и гарантия предоставляется на этом ошибочном основании, гарантия недействительна по закону о договорах, поскольку её основание (что другой был обязан) отсутствует^[9].

Для заключения гарантии не требуется специальной формулировки. Отличие между страхованием и гарантией заключается не в различии терминов, а в сути заключённого сторонами договора^[10].

Законодательные требования к гарантии в Англии определяются прежде всего законом о мошенничестве, который в разделе 4 гласит: «никакое действие не может быть возбуждено с целью возложить на ответчика ответственность по какому-либо специальному обещанию отвечать за долг, неисполнение или проступки другого лица, если соглашение, на основании которого возбуждается такое действие, или какой-либо меморандум или запись о нём, не будет оформлено в письменной форме и подписано стороной, на которую возлагается ответственность, или иным уполномоченным лицом». Это означает, что гарантия не является недействительной, но не подлежит принудительному исполнению. В первом случае соглашение было подписано стороной, действовавшей только как агент, но этот факт был признан несущественным. Во втором случае было установлено, что договор может быть исполнен либо по письменному соглашению, подписанному гарантом или его агентом, либо, если гарантия была устной, отдельная запись или меморандум соглашения может сделать гарантию также исполнимой. В первом случае суд признал достаточным, чтобы документ был написан или напечатан гарантом; инициалы в электронном письме были признаны достаточными, но стандартное имя в заголовке письма — нет. Суд посчитал, что даже незначительное действие достаточно для применения закона, поскольку давно признано, что достаточно даже отпечатка пальца или «X». Закон об электронных коммуникациях 2000 года предоставил полномочия издавать нормативные акты для приведения законодательства в соответствие с современным использованием электронных коммуникаций. Это соответствует статье 9 Директивы ЕС о электронной коммерции 2000 года, которая специально допускает исключения из требования «в письменной форме» для гарантии. Было даже признано, что нажатие кнопки для подтверждения личных данных достаточно для выполнения требования закона о мошенничестве^[11].

Второе требование устанавливает, что «никакое действие не может быть возбуждено с целью возложить на какое-либо лицо ответственность по причине какого-либо заявления или заверения, сделанного или данного относительно характера, поведения, кредитоспособности, способностей, торговли или деловых отношений другого лица, с целью или намерением, чтобы такое лицо получило кредит, деньги или товары, если такое заявление или заверение не будет сделано в письменной форме и подписано стороной, на которую возлагается ответственность»^[12]. Закон лорда Тентердена, который применяется к инкорпорированным компаниям и физическим лицам^[13], был необходим из-за обхода закона о мошенничестве, когда гарантия по долгу, неисполнению или проступку, не оформленная письменно, рассматривалась как мошенническое заявление, дающее право на возмещение убытков по деликту^[14][15].

Закон о мошенничестве не делает устную гарантию недействительной, но делает её не подлежащей принудительному исполнению. Поэтому она может быть использована для защиты от иска, и деньги, выплаченные по ней, не могут быть возвращены. Инденмити не является гарантией в смысле закона, если только она не предусматривает основную ответственность третьего лица. Поэтому она не обязательно должна быть оформлена письменно, если это только обещание принять на себя ответственность по долгу, если лицо, которому даётся обещание, станет ответственным^[16].

Закон также не применяется к обещанию делкредере-агента не совершать продаж от имени принципала, кроме как лицам, полностью платёжеспособным, и делает агента ответственным за любой убыток, возникший из-за неисполнения этого обещания. Обещание дать гарантию подпадает под действие закона, но не обещание получить гарантию. Основные принципы, определяющие, что является гарантией в смысле закона о мошенничестве: (1) должна существовать или предполагаться основная ответственность третьего лица^[17]; (2) обещание должно быть дано кредитору; (3) не должно быть ответственности поручителя, независимой от явного обещания гарантии; (4) основной целью сторон должно быть исполнение обязательства третьей стороны^[18]; и (5) заключённый договор не должен представлять собой продажу кредитором поручителю обеспечения по долгу или самого долга^[19].

Что касается формы записи или меморандума гарантии, который удовлетворяет требованиям закона о мошенничестве, «никакое специальное обещание, данное каким-либо лицом после принятия этого акта, отвечать за долг, неисполнение или проступок другого лица, оформленное письменно и подписанное стороной, на которую возлагается ответственность, или иным уполномоченным лицом, не считается недействительным для поддержки иска, только потому, что встречное удовлетворение не указано письменно или не вытекает из письменного документа»^[20]. Любая запись, содержащая условия соглашения между сторонами и подписанная стороной, на которую возлагается ответственность, достаточна; и понятие соглашения не обязательно должно присутствовать в сознании подписывающего. Однако необходимо, чтобы имена сторон договора были где-то указаны письменно; чтобы сторона, на которую возлагается ответственность, или её агент подписали соглашение или другой документ, относящийся к нему; и чтобы на момент составления записи или меморандума существовало полное соглашение. Запись не обязательно должна быть составлена одновременно с самим соглашением.

В Соединённых Штатах существует различие между поручителем и гарантом. Поручитель обычно связан с основным должником одновременно и на тех же условиях, тогда как договор гаранта — это его собственное отдельное обязательство, и гарант не несёт ответственности до тех пор, пока не будут предприняты все разумные меры для взыскания с основного должника. Между поручителем и основным должником нет договорной связи. Поручитель заключает договор с кредитором и не несёт совместной ответственности с должником перед кредитором^[21].

В Индии гарантия может быть как устной, так и письменной^[22], тогда как в Австралии, Ямайке и Шри-Ланке она должна быть письменной.

Ирландский закон о мошенничестве^[23] содержит положения, идентичные положениям английского закона о мошенничестве.

Согласно различным действующим гражданским кодексам, поручительство, если основное обязательство является «неимущественным», является недействительным, если только недействительность не вызвана личной недееспособностью основного должника^[24]. В некоторых странах, однако, одной лишь личной недееспособности несовершеннолетнего для получения займа достаточно, чтобы исключить гарантию по займу, выданному ему^[25]. Египетские кодексы прямо допускают гарантии, заключённые «ввиду отсутствия у должника правоспособности» для заключения действительного основного обязательства^[26]. Португальский кодекс сохраняет ответственность поручителя по недействительному основному обязательству до тех пор, пока оно не будет юридически аннулировано.

Согласно ряду гражданских кодексов, поручительства делятся на договорные, законные и судебные^[27], а испанский кодекс дополнительно делит их на безвозмездные и возмездные.

Германский гражданский кодекс требует, чтобы обещание поручителя было подтверждено письменно, если он не исполнил основное обязательство. Португальский кодекс допускает доказательство гарантии всеми способами, установленными законом для доказывания основного договора. Согласно большинству гражданских кодексов, гарантия, как и любой другой договор, обычно может быть заключена устно в присутствии свидетелей, а в некоторых случаях (например, если речь идёт о значительных суммах) — sous signature privee или посредством судебного или нотариального акта^[28]. Французский и бельгийский кодексы, кроме того, предусматривают, что поручительство не предполагается, а всегда должно быть выражено явно.

В Англии требования общего права к гарантии такие же, как и к любому другому договору: взаимное согласие двух или более сторон, дееспособность и встречное удовлетворение^[29]. Оферта о предоставлении гарантии должна быть принята, явно или молчаливо.

Если согласие поручителя на гарантию было получено путём мошенничества со стороны лица, которому она предоставляется, договор не является обязательным. Мошенничество может заключаться в сокрытии, утаивании или искажении информации. Однако только действительно существенные для риска обстоятельства должны быть раскрыты добровольно^[30]. Дееспособность сторон для заключения договора гарантии может быть ограничена невменяемостью или опьянением поручителя, если это известно кредитору, или любой иной недееспособностью. Обычные ограничения — это недееспособность несовершеннолетних.

В некоторых гарантиях встречное удовлетворение является «единым». Например, в обмен на предоставление аренды поручитель становится ответственным за исполнение договорных условий аренды. В других случаях оно «фрагментарное» или предоставляется время от времени, например, когда гарантия даётся для обеспечения баланса текущего счёта в банке, за поставленные товары^[31]. Когда встречное удовлетворение «единое», гарантия действует на протяжении всего срока аренды и является безотзывной. Когда оно «фрагментарное», если иное не предусмотрено, поручитель может в любой момент прекратить свою ответственность по гарантии.

Полное отсутствие встречного удовлетворения или незаконное встречное удовлетворение со стороны дающего гарантию препятствует её исполнению. Хотя во всех странах взаимное согласие двух или более сторон является необходимым для заключения любого договора^[32], встречное удовлетворение не везде считается обязательным элементом^[33]. Так, в Шотландии договор может быть обязательным без встречного удовлетворения.

Взаимные гарантии возникают, когда два или более связанных бизнеса или физических лица соглашаются гарантировать обязательства друг друга. Взаимные гарантии позволяют компаниям внутри корпоративной группы поддерживать друг друга при привлечении финансирования, снижать риски для кредиторов или выигрывать контракты, опираясь на более сильную финансовую позицию^[34].

Ответственность, возникающая у поручителя по его гарантии, зависит от её условий и не обязательно совпадает с ответственностью основного должника. Однако очевидно, что обязательство поручителя не может превышать обязательства основного должника^[35]. Согласно многим гражданским кодексам, гарантия, которая возлагает на поручителя большую ответственность, чем на основного должника, не является недействительной, а просто приводится в соответствие с ответственностью основного должника^[36]. В Индии, если иное не предусмотрено договором, ответственность поручителя совпадает с ответственностью основного должника^[37].

Если ответственность поручителя менее обширна по сумме, чем у основного должника, в Англии и Америке возникали вопросы, несёт ли поручитель ответственность только за часть долга, равную пределу его ответственности, или, в пределах этого предела, за весь долг^[38]. Поручитель не может быть привлечён к ответственности, кроме как за убытки, возникшие вследствие гарантируемого неисполнения. Кроме того, в случае солидарной гарантии несколькими поручителями, если не все подписали её, никто не несёт ответственности^[39]. Предел ответственности поручителя должен толковаться так, чтобы реализовать намерение сторон, выраженное письменно. В случае сомнений допускается использование устных доказательств для разъяснения, но не для опровержения письменных доказательств гарантии.

Как правило, поручитель не несёт ответственности, если основной долг не может быть взыскан. В Англии не было окончательно решено, действует ли это правило, если основной должник — несовершеннолетний и по этой причине не несёт ответственности перед кредитором^[40]. Когда директора гарантируют исполнение своей компанией договора, который выходит за пределы их полномочий и, следовательно, не является обязательным для компании, ответственность директоров может быть взыскана с них лично^[41].

Не всегда просто определить, как долго действует ответственность по гарантии. Иногда гарантия ограничена одной сделкой и явно предназначена для обеспечения только одного конкретного неисполнения. В других случаях она не исчерпывается одной сделкой, а распространяется на ряд сделок и остаётся действующей до её отзыва, либо по соглашению сторон, либо в случае смерти поручителя. В этом случае она называется продолжающейся гарантией.

Не существует жёстких правил толкования, определяющих, является ли гарантия продолжающейся, — каждый случай оценивается индивидуально. Часто для правильного толкования необходимо изучить обстоятельства, которые могут раскрыть, какой предмет имели в виду стороны при предоставлении гарантии и каковы были объём и цель сделки между ними. Большинство продолжающихся гарантий — это обычные коммерческие обеспечения по авансам или поставкам товаров основному должнику, либо обязательства по добросовестному поведению лиц на государственной или частной службе. В отношении последнего типа продолжающихся гарантий ответственность поручителя, как правило, прекращается при изменении состава лиц, которым или за которых предоставлена гарантия. В Англии Комиссары Казначейства могут изменять характер любого обеспечения, предоставленного руководителями государственных ведомств^[42], предоставленного компаниями для надлежащего исполнения обязанностей на государственной службе.

Прежде чем поручитель может быть привлечён к ответственности по гарантии, основной должник должен допустить неисполнение. Однако после этого кредитор, при отсутствии иного соглашения, может предъявить иск к поручителю, не уведомляя его о таком неисполнении до обращения к основному должнику или обращения к обеспечению долга, полученному от последнего. В странах, где муниципальное право основано на римском праве, поручители обычно имеют право (которое, однако, может быть ими отказано) требовать от кредитора сначала обратить взыскание на имущество основного должника (если оно имеется), т.е. оценить, реализовать и направить на погашение гарантируемого долга, прежде чем обращаться к поручителям^[43]. Это право «соответствует здравому смыслу и естественной справедливости»^[44]. В Англии это право никогда полностью не признавалось, как и в Америке и Шотландии^[45].

В Англии, однако, до предъявления требования кредитором поручителю, последний может, как только основной должник допустил неисполнение, потребовать от кредитора, предоставив ему гарантию возмещения расходов, предъявить иск к основному должнику, если тот платёжеспособен^[46]. Аналогичное средство защиты доступно поручителю и в Америке^[47]. Ни в одной из этих стран, ни в Шотландии один из нескольких поручителей, когда кредитор предъявляет к нему иск по всей гарантированной сумме, не может требовать от кредитора разделить требование между поручителями и уменьшить его до доли каждого.

Обычный способ взыскания ответственности по гарантии в Англии — иск в Высоком суде или окружном суде. Кредитор также может получить удовлетворение посредством зачёта или встречного иска в деле, возбужденном против него поручителем. В свою очередь, поручитель может в любом суде, где рассматривается дело по гарантии, воспользоваться любым зачётом, который может существовать между основным должником и кредитором. Кроме того, если один из нескольких поручителей по одному и тому же долгу привлекается к ответственности кредитором или по гарантии, он может посредством третьей стороны требовать взноса от других поручителей в счёт общей ответственности. Независимое доказательство ответственности поручителя по гарантии всегда должно быть представлено в суде. Кредитор не может полагаться на признания или судебное решение против основного должника^[48][49].

Лицо, ответственное как поручитель по гарантии, имеет права в отношении лица, которому дана гарантия. Что касается прав поручителя в отношении основного должника, если гарантия была дана с согласия должника, но не иначе^[50], после неисполнения обязательства он может быть принуждён поручителем к освобождению последнего от ответственности путём оплаты гарантированного долга^[51]. Если поручитель оплатил часть гарантированного долга, он имеет право быть признанным кредитором на эту сумму и требовать возврата.

В случае банкротства основного должника поручитель в Англии может предъявить требования к имуществу банкрота не только в отношении платежей, произведённых до банкротства, но и, по-видимому, в отношении условной ответственности по гарантии^[52]. Если кредитор уже действовал, поручитель, оплативший гарантированный долг, имеет право на все дивиденды, полученные кредитором от банкрота по гарантированному долгу, и на получение будущих дивидендов вместо кредитора. Права поручителя в отношении кредитора в Англии могут быть реализованы даже тем, кто изначально был основным должником, но впоследствии стал поручителем по соглашению с кредитором^[53].

Основное право поручителя в отношении кредитора — после оплаты гарантированного долга получить все обеспечения, которые кредитор имел против основного должника. Если кредитор утратил эти обеспечения по своей вине или сделал их недоступными, поручитель освобождается pro tanto. Это право, которое не приостанавливается до момента оплаты поручителем, распространяется на все обеспечения, независимо от того, были ли они удовлетворены^[54]. «Каждое лицо, являющееся поручителем по долгу или обязательству другого, или ответственное с другим за любой долг или обязательство, оплатившее такой долг или исполнившее такое обязательство, имеет право на передачу ему или доверенному лицу всех судебных решений, специальных обязательств или других обеспечений, которыми кредитор владел в отношении такого долга или обязательства, независимо от того, считается ли такое обеспечение удовлетворённым оплатой долга или исполнением обязательства, и такое лицо имеет право занять место кредитора и использовать все средства защиты, а при необходимости и при наличии соответствующей гарантии — использовать имя кредитора в любом иске или ином производстве по закону или в праве справедливости, чтобы получить от основного должника, любого со-поручителя, со-должника или со-обязателя, в зависимости от случая, возмещение за произведённые выплаты и понесённые убытки; и такие выплаты или исполнение, произведённые поручителем, не могут быть использованы против него как основание для отказа в иске или ином производстве, при условии, что ни один со-поручитель, со-обязатель или со-должник не имеет права взыскать с другого более, чем справедливая доля, на которую, между этими лицами, последний действительно обязан»^[55]. Право поручителя на суброгацию после оплаты гарантированного долга, ко всем правам кредитора против основного должника, признаётся в Америке^[56] и во многих других странах^[57].

Поручитель имеет право на взнос со стороны со-поручителя в отношении их общей ответственности. Это право не вытекает из договора, а основано на праве справедливости, исходя из равенства бремени и выгоды, и существует независимо от того, связаны ли поручители совместно, совместно и раздельно, и по одному или разным документам. Однако права на взнос нет, если каждый поручитель несёт ответственность только за определённую часть долга; также нет такого права у поручителя поручителя^[58]; или если лицо становится поручителем совместно с другим и по просьбе последнего. Взнос может быть взыскан как до оплаты, так и после того, как поручитель оплатил больше своей доли общего долга^[59]; и сумма, подлежащая взысканию, теперь всегда определяется числом платёжеспособных поручителей, хотя ранее это правило действовало только в праве справедливости. В случае банкротства поручителя со-поручитель может предъявить требования к его имуществу на сумму, превышающую его долю. Право на взнос — не единственное право со-поручителей друг к другу: они также имеют право на все обеспечения, полученные любым из них в качестве гарантии против ответственности по основному долгу.

Римское право не признавало права на взнос между поручителями. Однако оно закреплено во многих действующих кодексах^[60].

Наиболее частой причиной освобождения гаранта от ответственности обычно является поведение кредитора. Основной принцип состоит в том, что если кредитор нарушает какие-либо права поручителя, существовавшие на момент заключения поручительства, даже если ущерб только номинальный, гарантия не может быть исполнена. Освобождение поручителя может быть достигнуто (1) изменением условий договора между кредитором и основным должником или между кредитором и поручителем^[61]; (2) получением кредитором нового обеспечения от основного должника вместо первоначального; (3) освобождением кредитором основного должника от ответственности; (4) обязательством кредитора предоставить основному должнику отсрочку по оплате гарантированного долга; или (5) утратой кредитором обеспечений, полученных по гарантированному долгу. Первые четыре из этих действий вместе называются новацией. В целом всё, что прекращает основное обязательство, прекращает и обязательство поручителя, не только в Англии, но и в других странах^[62]. По большинству гражданских кодексов поручитель освобождается от ответственности вследствие действий кредитора, несовместимых с правами поручителя^[63], хотя правило, действующее в Англии, Шотландии, Америке и Индии, согласно которому поручитель освобождается от ответственности, если кредитор без согласия поручителя предоставляет основному должнику отсрочку исполнения, признаётся только двумя кодексами^[64] и отвергается большинством^[65]. Расторжение договора поручительства по соглашению сторон или в некоторых случаях смерть поручителя также может привести к освобождению поручителя.

Смерть поручителя сама по себе не прекращает гарантию, но, если по своей природе гарантия может быть отозвана самим поручителем, она может быть отозвана после его смерти путём уведомления или если кредитор получает конклюдентное уведомление о смерти; за исключением случаев, когда по завещанию наследодателя исполнитель может продолжить гарантию, и тогда исполнитель должен специально отозвать гарантию для её прекращения. Если один из нескольких солидарных поручителей умирает, будущая ответственность остальных продолжается, по крайней мере, до её прекращения путём уведомления. В таком случае имущество умершего поручителя освобождается от ответственности. Срок исковой давности может препятствовать предъявлению иска по гарантиям, в зависимости от законодательства штата США, где гарантия подлежит исполнению.

В деле Manches LLP v Carl Freer (2006) EWHC 991 директор компании гарантировал оплату компанией гонораров адвокатов в случае неуплаты. Высокий суд установил, что он подписал гарантию от имени компании, а не лично, и, следовательно, не несёт личной ответственности по неуплаченным долгам^[66]. Это решение противопоставляется решению по другому делу Young v Schuler (1883) 11 QBD 651, где «вопрос заключался в том, подписал ли Шулер соглашение только как представитель одной из сторон или также лично как гарант»^[67].