Поручительство

Поручительский договор определяется как договор между как минимум тремя сторонами:^[1]

• кредитор (бенефициар): сторона, получающая обязательство
• должник (принципал): основная сторона, исполняющая договорное обязательство
• поручитель: лицо, которое гарантирует кредитору исполнение обязательства должником

В Европе поручительские договоры могут выдаваться банками и специализированными компаниями. Если договор выдан банком, на английском он называется «Bank Guaranty», на французском — Caution; если договор выдан специализированной компанией, он называется surety/bond. В случае неисполнения обязательств должником, кредитору выплачивается сумма в пределах гарантии без обращения кредитора к должнику и на основании единственного подтверждённого заявления кредитора в банк.

Путём заключения поручительского договора поручитель обязуется — в интересах кредитора — исполнить договорные обязательства, взятые на себя должником, если должник не выполнит свои обязательства перед кредитором. Договор заключается для того, чтобы побудить кредитора заключить договор с должником, то есть продемонстрировать надёжность должника и гарантировать исполнение и завершение обязательств по условиям соглашения.

Должник выплачивает премию (обычно ежегодно) в обмен на финансовую устойчивость поручительской компании, предоставляющей поручительство. В случае предъявления требования поручитель проводит расследование. Если требование признаётся обоснованным, поручитель выплачивает сумму, а затем обращается к должнику за возмещением выплаченной суммы и понесённых судебных расходов. В некоторых случаях у должника возникает право требования к другой стороне в связи с понесёнными убытками, и поручитель получает право суброгации, чтобы «встать на место» должника и взыскать убытки для компенсации произведённой выплаты^[2].

Если должник не исполняет обязательства, а поручитель оказывается несостоятельным, гарантия становится недействительной. Поэтому поручителем по договору обычно выступает страховая компания, платёжеспособность которой подтверждается частным аудитом, государственным регулированием или обоими способами.

Ключевым условием почти каждого поручительского договора является штрафная сумма (penal sum). Это определённая сумма денег, максимальный размер которой поручитель обязан выплатить в случае неисполнения обязательств должником. Это позволяет поручителю оценить риск предоставления поручительства; премия рассчитывается соответственно.

Поручительские договоры также применяются в других ситуациях, например, для обеспечения надлежащего исполнения фидуциарных обязанностей лицами, занимающими частные или публичные должности доверия.

Индивидуальные поручительские договоры представляют собой изначальную форму поручительства. Самое раннее известное упоминание договора поручительства содержится в месопотамской табличке, датируемой примерно 2750 годом до н. э. Сведения об индивидуальных поручительствах встречаются в Кодексе Хаммурапи, а также в Вавилоне, Персии, Ассирии, Риме, Карфагене, у древних евреев и (позднее) в Англии. Кодекс Хаммурапи, написанный около 1790 года до н. э., содержит самое раннее известное упоминание поручительства в письменном правовом кодексе.

Поручительство не всегда оформлялось путём заключения договора. Например, франкпледж был системой коллективного поручительства, распространённой в средневековой Англии, которая не требовала заключения договоров^[3].

Первая корпоративная компания-поручитель, Guarantee Society of London (страховой бизнес которой впоследствии вошёл в состав Aviva), была основана в 1840 году^[4].

В 1865 году компания Fidelity Insurance Company стала первой корпоративной компанией-поручителем в США, однако вскоре прекратила деятельность.

В 1894 году Конгресс США принял закон Heard Act, который требовал предоставления поручительских договоров для всех проектов, финансируемых федеральным бюджетом. Верховный суд США в 1896 году в деле Prairie State Bank v. United States постановил, что справедливое требование поручителя на удерживаемые правительством США проценты по выплатам имеет приоритет перед требованием цессионария/кредитора^[5].

В 1908 году была создана Surety Association of America, ныне Surety & Fidelity Association of America (SFAA), для регулирования отрасли, повышения общественного понимания и доверия к поручительской индустрии, а также для обсуждения общих проблем членов ассоциации^[6]. SFAA является лицензированной рейтинговой или консультационной организацией во всех штатах и назначается страховыми департаментами штатов в качестве статистического агента для отчётности по поручительским и фидуциарным договорам. SFAA — это торговая ассоциация, объединяющая компании, которые в совокупности выпускают большинство поручительских и фидуциарных договоров в США. В 1935 году был принят Miller Act, заменивший Heard Act. Miller Act — действующий федеральный закон, обязывающий использовать поручительские договоры для проектов, финансируемых федеральным бюджетом.

Поручитель обычно требуется, когда способность основного должника (принципала) исполнить свои обязательства перед кредитором (контрагентом) по договору вызывает сомнения или когда существует общественный или частный интерес, требующий защиты от последствий неисполнения или просрочки должником. В большинстве систем общего права договор поручительства подчиняется статуту о мошенничестве (или его местным аналогам) и не имеет силы, если не оформлен письменно и не подписан поручителем и должником.

SFAA опубликовала предварительные результаты по поручительским договорам в США и Канаде за первое полугодие 2022 года^[7]. Общая сумма выписанных премий составила 8,6 млрд долларов США, а коэффициент прямых убытков — 14,5 %, что свидетельствует о высокой прибыльности отрасли. Индустрия остаётся высоко фрагментированной: более 100 компаний напрямую выпускают поручительские договоры, и новые участники регулярно выходят на рынок.

на 2009 год ежегодные премии по поручительским договорам в США составляли примерно 3,5 млрд долларов^[8]. Государственные страховые комиссары отвечают за регулирование деятельности корпоративных поручителей в своих юрисдикциях. Комиссары также лицензируют и регулируют брокеров или агентов, продающих поручительские договоры. Эти лица называются продюсерами; Национальная ассоциация продюсеров поручительских договоров (NASBP) — это торговая ассоциация, представляющая эту группу.

Miller Act может требовать поручительский договор для подрядчиков на определённых федеральных строительных проектах; кроме того, многие штаты приняли собственные «Little Miller Acts»^[9].

В сделке с поручительством обычно участвует продюсер; Национальная ассоциация продюсеров поручительских договоров (NASBP) — это торговая ассоциация, представляющая таких продюсеров.

Если поручитель обязан выплатить или исполнить обязательство из-за неисполнения должником, закон обычно предоставляет поручителю право суброгации, позволяя ему «встать на место» должника и использовать договорные права должника для возмещения расходов на выплату или исполнение обязательства, даже при отсутствии прямого соглашения об этом между поручителем и должником.

Традиционно различали поручительство и гарантию. В обоих случаях кредитор получал возможность взыскать долг с другого лица в случае неисполнения обязательств должником. Однако ответственность поручителя была солидарной и основной с должником: кредитор мог взыскать долг с любой из сторон независимо. Ответственность гаранта была дополнительной и производной: кредитор сначала должен был попытаться взыскать долг с должника, прежде чем обратиться к гаранту за выплатой. Во многих юрисдикциях это различие было отменено, и все гаранты фактически приравнены к поручителям.

Договорные поручительства, широко используемые в строительной отрасли генеральными подрядчиками в рамках строительного права, представляют собой гарантию от поручителя в пользу владельца проекта (кредитора), что генеральный подрядчик (должник) выполнит условия договора^[10]. Ассоциация генеральных подрядчиков Америки предоставляет информацию для своих членов по этим договорам. Договорные поручительства не являются тем же самым, что лицензионные поручительства подрядчика, которые могут требоваться для получения лицензии.

В эту категорию входят тендерные поручительства (гарантия, что подрядчик заключит договор при выигрыше тендера); исполнительные поручительства (гарантия, что подрядчик выполнит работы в соответствии с договором); платёжные поручительства (гарантия, что подрядчик оплатит услуги, особенно субподрядчикам и за материалы, особенно для федеральных проектов, где механикенское удержание недоступно^[11]); и гарантийные поручительства (гарантия, что подрядчик обеспечит ремонт и обслуживание объекта в течение определённого срока^[12]). Существуют также прочие договорные поручительства, не входящие в указанные категории, наиболее распространённые из которых — разделительные и поставочные поручительства^[13]. Поручительства обычно требуются для федеральных проектов по Miller Act, а для государственных — по «Little Miller Acts»^[14]. В федеральных проектах условия договора определяются государством. В частных договорах стороны могут свободно согласовывать условия и требования. Стандартные формы договоров, предоставляемые Американским институтом архитекторов (AIA) и Ассоциацией генеральных подрядчиков Америки (AGC), делают поручительство необязательным^[14]. Если стороны соглашаются на поручительство, дополнительные формы, такие как исполнительный договор AIA Document 311, содержат типовые условия^[14].

Убытки возникают, когда подрядчики не завершают выполнение договоров, что часто связано с прекращением деятельности подрядчика. Подрядчики часто прекращают деятельность; например, исследование BizMiner показало, что из 853 372 подрядчиков в США в 2002 году, 28,5 % прекратили деятельность к 2004 году^[15]. Средний уровень неудач подрядчиков в США с 1989 по 2002 год составлял 14 % против 12 % в других отраслях^[16].

Стоимость поручительства составляет процент от штрафной суммы (максимальной ответственности поручителя) и варьируется от примерно 1 % до 5 %, при этом наиболее кредитоспособные контракты платят меньше^[17]. Договор обычно включает соглашение о возмещении убытков, по которому генеральный подрядчик или иные лица обязуются возместить поручителю убытки в случае их возникновения^[17]. В США Администрация малого бизнеса может гарантировать поручительские договоры; в 2013 году максимальная сумма по договору увеличилась до 6,5 млн долларов^[18].

Коммерческие поручительства охватывают широкий спектр видов поручительских договоров, не относящихся к договорным. Обычно они делятся на четыре подтипа: лицензионные и разрешительные, судебные, для публичных должностных лиц и прочие.

Лицензионные и разрешительные поручительства требуются определёнными федеральными, штатными или муниципальными органами как условие получения лицензии или разрешения на ведение определённой деятельности. Эти поручительства служат гарантией со стороны поручителя перед государством и его гражданами (кредитором), что компания (должник) будет соблюдать применимый закон, закон штата, муниципальный акт или регламент.

Конкретные примеры включают:

• Лицензионные поручительства подрядчика, гарантирующие, что подрядчик (например, сантехник, электрик или генеральный подрядчик) соблюдает законы, относящиеся к его деятельности. В США требования к поручительству могут устанавливаться на федеральном, штатном или местном уровне^[19].
• Таможенные поручительства, включая поручительства импортёра, гарантирующие соблюдение всех применимых законов, а также уплату пошлин и налогов.
• Налоговые поручительства, гарантирующие, что владелец бизнеса будет соблюдать законы, касающиеся уплаты налога с продаж или других налогов.
• Поручительства по рекультивации и охране окружающей среды
• Поручительства брокеров, включая страховых, ипотечных и титульных агентов
• Поручительства по ERISA (Закон о пенсионном обеспечении сотрудников)
• Поручительства дилеров автотранспортных средств
• Поручительства фрахтовых брокеров
• Поручительства операторов денежных переводов
• Поручительства для фитнес-центров, гарантирующие соблюдение местных законов и возврат средств за предоплаченные услуги в случае закрытия центра

Судебные поручительства — это поручительства, предусмотренные законом и связанные с судами. Они подразделяются на судебные и фидуциарные. Судебные поручительства возникают в ходе судебных разбирательств и предоставляются сторонами, добивающимися судебной защиты или защищающимися от исков. Фидуциарные или наследственные поручительства подаются в судах по наследственным делам и судах, осуществляющих юрисдикцию по справедливости; они гарантируют, что лица, которым такие суды доверили управление чужим имуществом, будут добросовестно исполнять свои обязанности.

Примеры судебных поручительств: апелляционные поручительства^[20], суперседеас-поручительства, арестные поручительства, поручительства на возврат имущества, инъюнкционные поручительства, поручительства по механикенскому удержанию, поручительства по залогу. Примеры фидуциарных поручительств: поручительства администратора, опекуна и доверительного управляющего.

Поручительства для публичных должностных лиц гарантируют честность и добросовестное исполнение обязанностей лицами, избранными или назначенными на должности публичного доверия. Примеры должностных лиц, для которых иногда требуются поручительства: нотариусы, казначеи, комиссары, судьи, секретари городов, сотрудники правоохранительных органов и волонтёры кредитных союзов.

Прочие поручительства^[21] — это поручительства, которые не подходят под другие коммерческие классификации. Они часто поддерживают частные отношения и уникальные бизнес-потребности. Примеры значимых прочих поручительств: поручительства на утраченные ценные бумаги, поручительства на вывоз опасных отходов, поручительства по кредитному обеспечению, поручительства самострахующихся по страхованию работников, поручительства по выплате заработной платы и социальных льгот (профсоюзные поручительства).

Поручительства для бизнес-услуг — это поручительства, направленные на защиту клиентов компании от кражи. Такие поручительства распространены среди компаний по уходу на дому, клининговых компаний и других организаций, сотрудники которых регулярно посещают дома или офисы клиентов. Хотя такие поручительства часто путают с фидуциарными, они существенно отличаются. Поручительство для бизнес-услуг позволяет клиенту компании предъявить требование по поручительству, если его имущество было похищено сотрудником компании. Однако требование действительно только в случае, если сотрудник компании признан виновным в суде. Кроме того, если поручительская компания выплачивает сумму по требованию, она будет добиваться возмещения всех расходов и убытков с компании. Это отличается от традиционного фидуциарного поручительства, при котором застрахованное лицо (компания) оплачивает только франшизу по покрываемому требованию в пределах лимита полиса.

Ещё один вид договора, исторически использовавшийся для обеспечения исполнения обязательств по договору. Они отличаются от поручительских договоров тем, что не требуют участия поручителя — достаточно наличия кредитора и должника. Одним из исторически значимых видов штрафных облигаций была облигация с условием дефизанса: на лицевой стороне документа указывалось обязательство выплатить сумму, а на обороте — условие, при наступлении которого это обязательство аннулировалось (indenture of defeasance, по сути — договорное обязательство)^[22]. Штрафные облигации, хотя и представляют исторический интерес, вышли из употребления в США к началу XIX века^[23].

В некоторых случаях электронное поручительство (ESB) может использоваться вместо традиционного бумажного поручительства. В 2016 году Национальная система лицензирования и регистрации (NMLS) внедрила систему для выпуска, отслеживания и обслуживания электронных поручительств в поддержку некоторых лицензий, управляемых через NMLS. Эта новая онлайн-система ускоряет оформление поручительств и сокращает бумажный документооборот, наряду с другими возможными преимуществами.

Инициатива NMLS по электронным поручительствам началась 25 января 2016 года, когда компании-поручители и провайдеры получили возможность создавать аккаунты. Вторая фаза стартовала 12 сентября 2016 года, когда первая группа из девяти государственных регуляторов начала принимать электронные поручительства для определённых видов лицензий. В эту группу вошли агентства Айдахо, Индианы, Айовы, Массачусетса, Техаса, Вермонта, Вашингтона, Висконсина и Вайоминга.

23 января 2017 года к системе были подключены ещё двенадцать государственных агентств для определённых видов лицензий. В эту группу вошли агентства Аляски, Джорджии, Иллинойса, Индианы, Луизианы, Миннесоты, Миссисипи, Монтаны, Северной Каролины, Северной Дакоты, Род-Айленда и Южной Дакоты. В начале 2017 года были также проведены незначительные обновления. Виды лицензий, переходящих на электронные поручительства, и сроки внедрения зависят от лицензирующего органа. NMLS планирует постепенно подключать дополнительные агентства и расширять функциональность системы^[24].