Обеспечение платежей (строительство)

Законодательство об обеспечении платежей было введено в каждом штате и территории Австралии для ускоренного рассмотрения требований о промежуточных платежах по строительным контрактам, субподрядам и договорам на поставку товаров или услуг в строительной отрасли. Эта процедура, устанавливающая разрешение споров посредством аджудикации в качестве основного механизма, была разработана для обеспечения денежного потока для предприятий строительной отрасли без вовлечения сторон в длительные и дорогостоящие судебные разбирательства или арбитраж. Помимо быстрой оплаты, схема также предусматривает возможность обеспечения платежей поэтапно или по графику платежей.

Новый Южный Уэльс первым реализовал законодательную схему в 1999 году, остальные штаты последовали его примеру в период с 2002 по 2009 годы. В Австралии нет федерального законодательства об обеспечении платежей.

С 1974 года на уровне штатов и федерации было проведено не менее 30 обзоров, обсуждений и расследований, связанных с финансированием в строительной отрасли^[1].

В настоящее время проводится федеральный обзор под руководством Джона Мюррея AM. Обзор Мюррея был объявлен 21 декабря 2016 года, а промежуточный отчёт должен быть представлен до 30 сентября 2017 года. Окончательный отчёт с рекомендациями должен быть передан министру по трудоустройству не позднее 31 декабря 2017 года^[2].

Управление по честной торговле Нового Южного Уэльса также проводит полный обзор законодательства штата об обеспечении платежей после публикации обсуждательного документа в декабре 2015 года. Приём предложений завершился 26 февраля 2016 года. Окончательная дата публикации отчёта публично не объявлена^[3].

Аджудикация с участием третьей стороны происходит значительно быстрее, чем судебное разбирательство. Решение аджудикатора должно быть вынесено в течение 10 дней с момента получения заявления. Это также менее затратно. Решение аджудикатора является обязательным для сторон, и требования могут быть взысканы как долг через суд.

Несмотря на действие закона об обеспечении платежей, длительные судебные споры всё ещё имеют место. Масштаб проблемы остаётся значительным, что подтверждается статьёй «Australia Gas Firms Locked in Legal Battles with Contractors»

Кроме того, решение аджудикатора может быть отменено, как это произошло в деле Probuild Constructions (Aust) Pty Ltd v Shade Systems Pty Ltd^[4], где решение аджудикатора по неюрисдикционной ошибке было отменено в порядке судебного пересмотра^[5]. В другом деле решение противоречило Brodyn Pty Ltd v Davenport^[6], где ранее считалось, что судебное вмешательство ограничено случаями нарушения основных и существенных требований.

Существует устойчивая точка зрения, что аджудикаторы склонны поддерживать заявителей, особенно в штатах, использующих «восточную» модель законодательства об обеспечении платежей. В этих юрисдикциях заявители обращаются за аджудикацией платёжного спора через уполномоченный номинирующий орган, а не согласовывают аджудикатора с ответчиком (как это происходит в «западной» модели). Такое мнение связано с возможностью давления на уполномоченные органы с целью назначения аджудикатора, благоприятного для заявителя^[7].

В ответ на эту проблему Квинсленд отменил уполномоченные номинирующие органы в декабре 2014 года поправками к своему законодательству об обеспечении платежей. Вместо них был введён реестр аджудикаторов. Однако это привело к новым трудностям: доля отозванных заявлений об обеспечении платежей увеличилась с 33 % до 94 % в период с декабря 2014 по сентябрь 2015 года^[8].

Сенатское расследование по вопросам несостоятельности в строительной отрасли Австралии в декабре 2015 года установило, что законодательство об обеспечении платежей эффективно там, где оно применяется. Однако оно недостаточно используется субподрядчиками по нескольким причинам, в частности:^[9]

1. Сохраняется значительный дисбаланс сил между субподрядчиками и подрядчиками;
2. Существует путаница и недостаточное понимание законодательной схемы;
3. Доступ к схеме остаётся затратным.

Хотя законодательство об обеспечении платежей было разработано для снижения дисбаланса в платёжной цепочке, его внедрение сдерживается этим же дисбалансом.

Страх возмездия, угрозы и запугивание со стороны вышестоящих по контрактной цепочке выступают серьёзным препятствием для использования законодательства. Запугивание может быть косвенным, например, через анкету с вопросом «использовали ли вы когда-либо законодательство об обеспечении платежей?»^[10].

Кроме того, субподрядчики опасаются или реально сталкивались с угрозами со стороны генеральных подрядчиков, что в случае подачи платёжного требования они будут лишены будущих заказов. Возможность получения новых заказов может стать определяющим фактором для решения субподрядчика воспользоваться законом.

Обзор Коллинза выявил недостаток знаний и осведомлённости среди субподрядчиков о доступных им правах и способах защиты. Это усугубляется отсутствием образовательной поддержки для субподрядчиков, пытающихся воспользоваться законом^[11].

Вторым фактором является относительная нехватка финансовой грамотности среди мелких подрядчиков, которым не требовалось приобретать финансовые или юридические навыки в ходе своей деятельности.

Короткие сроки могут негативно сказаться на сторонах, поскольку они могут не осознавать, что находятся в споре, и срок по закону уже начал течь. Кроме того, субподрядчики могут намеренно затягиваться более крупными сторонами, обладающими большими юридическими ресурсами и денежным потоком.

Короткие сроки ускорили получение платежей субподрядчиками, обеспечив критически важный денежный поток для заявителей.

Однако законодательство об обеспечении платежей привело к значительному количеству судебных разбирательств по всей Австралии. По данным обзора Коллинза, даже простое требование с участием аджудикатора и юридическими расходами может стоить около 4000-5000 долларов, что означает, что субподрядчики могут недополучать по 4000 долларов за каждый промежуточный платёж, не опасаясь обращения к разрешению споров^[12].

Стоимость исполнения решений аджудикаторов также стала сдерживающим фактором для потенциальных заявителей. Принудительное исполнение требует значительных временных, трудовых и финансовых затрат, которые ложатся непосредственно на субподрядчиков. Субподрядчики, обращающиеся за юридической помощью для взыскания просроченных промежуточных платежей, часто оказываются в худшем положении, чем те, кто предпочёл отказаться от взыскания. Крупные ответчики могут затягивать судебные процессы до тех пор, пока заявитель не станет неплатёжеспособным или не прекратит разбирательство^[13].

Обычно компании строительной отрасли Австралии включают в платёжные требования или налоговые счета следующее заявление:

«Это платёжное требование, предъявленное в соответствии с Building and Construction Industry (Security of Payment) Act 2009 (ACT)» или «Это платёжное требование, предъявленное в соответствии с Building and Construction Industry Security of Payment Act 1999 NSW». Эти формулировки могут различаться в зависимости от штата, в котором подаётся требование. Однако с 2013 года это не является обязательным в Новом Южном Уэльсе.