АссистентНовый вопросИсторияОбласти знаний
Партнёрские проектыСпецпроектыСтать автором
Сменить язык
О РУВИКИ

Лазейка (право)

Лазейка — понятие, используемое в правополитических дискуссиях, а также в качестве политического лозунга, но прежде всего как правотеоретический элемент юридической методологии. В юридической науке этот термин описывает ситуацию, при которой законодатель не урегулировал случай, который он бы явно урегулировал, если бы осознал необходимость регулирования. Клаус-Вильгельм Канарис различает понятие правовой лазейки в двух аспектах. С одной стороны, в общем языке он рассматривает её как «непредусмотренную неполноту» позитивного права, с другой — как особую юридическую задачу по восполнению и, следовательно, как предпосылку правоприменения вне закона, praeter legem (дополнение закона). Согласно модели всей действующей правовой системы, ratio legis, «каждое юридическое понятие, в том числе и понятие лазейки, должно служить применению права»[1].

Установление и восполнение лазеек

Правовая лазейка проявляется, когда сопоставляется необходимость регулирования с существующим законодательством[2]. Лазейка, требующая восполнения, существует тогда, когда правовая проблема в законе не урегулирована или урегулирована не так, как этого следовало бы ожидать при правильном применении принципов толкования методологии[1]. Поскольку законодательные ценности предписаний обычно формулируются позитивно, разграничение с лазейкой в первую очередь проводится на уровне языкового толкования в буквальном смысле. Однако также применяется телеологическое толкование, исходящее из того, что за предписанием стоит оценка закона. Этой форме толкования часто даже отдают предпочтение. Лазейки могут быть выявлены там, где невозможно (однозначно) определить законодательную оценку.

Если восполнение правовой лазейки невозможно на основании критериев толкования, поскольку им нельзя удовлетворить, то в конечном итоге может помочь развитие права, например, в том смысле, что дополнение закона необходимо при наличии «неотложной потребности» или иначе правовая идея пострадает[3]. Примером создания нового правового института является так называемое дефектное общество в немецком корпоративном праве или до нынешнего законодательного закрепления в § 280 абз. 1 BGB — позитивное нарушение договора, которое рассматривалось как непредусмотренная неполнота закона и обоснование предоставленного законодателем пространства для судебной практики[4]. Правоприменение praeter legem характеризуется, с одной стороны, полномочием судьи выходить за пределы предписаний позитивного права. С другой стороны, судья связан законом и правом ( абз. 3 GG). Границы определяются там, где имело бы место contra legem — то есть нарушение предписаний или оценок действующего права[5].

Лазейки отсутствуют, если сам закон предусматривает соответствующее применение норм; в этом случае говорят о ссылочных аналогиях. Если в праве на отказ § 347 BGB ссылается на § 987 и последующие BGB для порядка возврата, то речь идёт о правовой ссылке по закону, а не о лазейке. То же самое относится, если используется неопределённое правовое понятие, например, «в аналогичных случаях»[6]. Аналогия восполняет тогда такую лазейку, которая возникает не из позитивно-правового регулирования, а из принципа равенства[7], то есть смысл и цель закона уже при установлении лазейки требуют восполнения таким образом, чтобы «одинаковые обстоятельства рассматривались одинаково», а «различные — по-разному». В этом смысле правовая идея ценностно-ориентированного правопорядка, ratio legis, требует соответствующего регулирования даже имманентно[8][9]. То же относится и к обычному праву[10], где предположение о наличии лазеек в принципе исключается[11], что также касается сознательно «оставленных без регулирования сфер», которые, по мнению законодателя, могут нарушать конвенции, но не требуют регулирования. Законодатель не интересуется, будет ли выполнена договорённость о походе в театр или младший первым поздоровается со старшим. Случаи законодательного молчания, а также выводы, сделанные на их основе (argumentum e silentio), не позволяют идентифицировать лазейку в случае доказанного вывод от противного, поскольку такой вывод противоречит толкованию[12].

Установление и восполнение лазеек могут быть раздельными процессами, но это не обязательно. По Канарису, если существуют законодательные лазейки (непредусмотренность), следует исходить из того, что установление лазейки и её восполнение — это разные мыслительные процессы. На законодателя возлагается запрет на отказ в правосудии, который требует восполнения лазейки каким-либо регулированием. Аналогии служат тогда исключительно восполнению лазеек — как одному из нескольких теоретически возможных средств восполнения. Если речь идёт о лазейках, восполняемых телеологически, установление и восполнение лазейки обычно совпадают, сливаясь в единое целое благодаря использованию принципа равенства и целеполагания ценностного порядка (ratio legis). Именно за этим стоит требование обратиться к определённому регулированию[13].

Обращение с лазейками

Законодательная компетенция принадлежит законодательной власти. Часто на правовые лазейки впервые обращает внимание судебная практика, которой предоставлено право восполнять такие лазейки[14]. Как и законодатель, судебная практика должна выполнять основную задачу — соблюдать действующее право и закон[15]. Судья должен всегда учитывать вышеуказанный принцип, что по существу одинаковое должно рассматриваться одинаково, а по существу различное — по-разному, если сам текст закона не даёт ответа, но сравнение с урегулированным случаем возможно.

Иногда судебная практика может восполнить правовую лазейку даже против действительной воли законодателя (contra legem). Например, вопреки буквальному смыслу § 400 BGB: «… эта возможность при соблюдении всей осторожности, которую требует такое изменяющее, но целесообразное ограничение запретительной нормы, должна быть признана, поскольку иначе цель закона — защитить получателя ренты — была бы извращена в противоположность»[16]. Однако в случаях, когда приоритет имеет правовая определённость, это недопустимо. Так, с точки зрения конституционного права, недопустимо расширять сферу применения уголовной нормы за пределы её буквального смысла в ущерб обвиняемому (запрет аналогии, создающей или усиливающей уголовную ответственность; неточно: запрет аналогии): абз. 2 GG запрещает обосновывать или ужесточать составы преступлений посредством аналогии[17]. В этой части любое расширительное толкование, выходящее за возможный буквальный смысл, недопустимо[18].

Принцип определённости обязывает законодателя настолько чётко формулировать условия уголовной ответственности, чтобы объём и сфера действия уголовных норм были понятны адресату нормы уже из самого закона и могли быть определены и конкретизированы посредством толкования[19]. Принцип определённости, адресованный законодателю, корреспондирует не только с запретом аналогии для судебной практики, но и с запретом обратной силы: если деяние на момент совершения не было прямо наказуемо, оно не может быть наказано впоследствии.

То же самое относится к случаям, когда законодатель с помощью перечисления ясно дал понять, что не допускает расширения сферы применения на аналогичные, не названные случаи («enumeratio ergo limitatio»).

Примечания

  1. ↑ 1 2 Claus-Wilhelm Canaris: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 3, 2. Auflage Berlin 1983. §§ 1–5 und §§ 6–10.
  2. ↑ См. Ганс-Йоахим Кох, Хельмут Рюссманн: Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in die Grundprobleme der Rechtswissenschaft (= Schriftenreihe der Juristischen Schulung. Heft 22). Beck, München 1982, ISBN 3-406-03452-7.
  3. ↑ Карл Ларенц: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Гейдельберг 1960. Многочисленные переиздания, ISBN 3-540-59086-2. С. 319 и далее.
  4. ↑ Карл Ларенц: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Гейдельберг 1960. Многочисленные переиздания, ISBN 3-540-59086-2. С. 298 f.; Claus-Wilhelm Canaris: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 3, 2. Auflage Berlin 1983. § 27.
  5. ↑ Claus-Wilhelm Canaris: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 3, 2. Auflage Berlin 1983. § 21.
  6. ↑ Claus-Wilhelm Canaris: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 3, 2. Auflage Berlin 1983. § 11–12.
  7. ↑ Эрнст Рудольф Бирлинг: Juristische Prinzipienlehre, Band IV. С. 382 и далее, 1894–1917; переиздание 1961. С. 402.
  8. ↑ Claus-Wilhelm Canaris: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 3, 2. Auflage Berlin 1983. §§ 63 f.; Canaris erweitert die Lückenfeststellungsverfahren auf Fälle des argumentum a fortiori (§§ 70–72) und unterscheidet zwischen den Mitteln der Lückenfeststellung mittels „Normlücken mit positivem Gleichheitssatz“ (§ 73) und „Normlücken mit negativem Gleichheitssatz“, die im Wege der телеологической редукции, расширения или преобразования устраняются (§§ 74–83).
  9. ↑ См. также о телеологической редукции Карл Ларенц: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 1992, С. 350, 379.
  10. ↑ См. подробно: Феликс Сомло: Die Anwendung des Rechts. С. 63 и далее, также в Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart. Band 38, 1911 (online).
  11. ↑ Оскар Адольф Германн: Präjudizielle Tragweite С. 316 и далее и Präjudizien, С. 43 и далее.
  12. ↑ Claus-Wilhelm Canaris: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 3, 2. Auflage Berlin 1983. §§ 30–40.
  13. ↑ Claus-Wilhelm Canaris: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 3, 2. Auflage Berlin 1983. § 161.
  14. ↑ См. BVerfGE 37, 67, 81.
  15. ↑ Аннетте Гукельбергер: Die Verjährung im öffentlichen Recht. 2004, ISBN 3-16-148374-X. С. 311.
  16. ↑ BGHZ 4, 153 и 59, 115.
  17. ↑ BVerfGE 92, 1 [13 ff.]
  18. ↑ BVerfG, Beschluss vom 21. November 2002 - 2 BvR 2202/01.
  19. ↑ BVerfGE 71, 108, 114 f.

Литература

  • Карл Энгиш: Einführung in das juristische Denken, 11-е изд., 2010, гл. VII.
  • Карл Ларенц, Клаус-Вильгельм Канарис: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3-е изд., 1995, гл. 5.
  • Райнхольд Циппелиус: Juristische Methodenlehre, 11-е изд., 2012, § 11.
  • Эберхард Дорндорф: Grundriss der Methodenlehre. 2001.
  • Йорг Люкке: Vorläufige Staatsakte: Auslegung, Rechtsfortbildung und Verfassung am Beispiel vorläufiger Gesetze, Urteile, Beschlüsse und Verwaltungsakte. 1991, с. 78 и далее.

Категории